追踪报道许霆父子官司案(5)

　　我觉得如果说他能够经过他自己，在时间内考虑过还了以后，我觉得可以原谅的。

　　就是说道德是他是说不通的，他是不道德，但是在法律上来说，我觉得，因为没有相应的就是说法律吧，我觉得还是比较，给他一个改正的机会或者什么的。

　　是犯罪还是犯错？

　　主持人：面对专家的争议和百姓的不解，今年1月16日，广东省高级人民法院认为，原一审判决事实不清，证据不足，对许霆涉嫌盗窃金融机构案，正式做出了撤销原一审判决，发回重审的裁定。然而利用提款机的故障得到不当利益，到底算不算盗窃？银行提款机到底算不算金融机构，等一系列关系到许霆命运的关键问题，并没有得到明确的答案。但是对于许霆来说，似乎看到了某种希望，那么下面就让我们来连线许霆的辩护律师吴义春，和北京大学刑法学的博士罗翔。吴律师，我们注意到你一直在为许霆做无罪辩护，你为什么坚持认为许霆没有犯盗窃罪？

　　吴义春：我们认为他不符合盗窃的一般特征。

　　主持人：什么呢？

　　吴义春：他是公开的用自己的银行卡，用自己的密码，有自己的真实身份到银行去取款，在这种情况下，我们认为他不属于秘密窃取。首先他客观方面不属于盗窃者的特征，如果以盗窃罪来对他进行处罚，我认为不符合法律精神的。

　　罗翔：对于律师的说法呢，我可能有一点意见。虽然说行为构成违法，但违法行为并不一定是犯罪行为。在行为的性质上，他应该还是可以构成盗窃的。无论如何，在社会关联中来说，这个钱又不是许霆本人的，他是银行的钱，我就举一个例子，假设我这是银行的大门开着，金库的大门开着，有很多很多金子，大家都克制不了这个诱惑，进去把这个东西给拿走了，这在刑法中，无论如何也是应该理解为一种非法占有，所以他符合刑法第264条，关于盗窃罪的基本的行为描述。构成盗窃，我个人觉得，在法律上不会存在太大的障碍。

　　主持人：那这里还有一个焦点，那就是ATM机算不算金融机构？

　　吴义春：司法解释已经讲得很清楚了，盗窃金融机构，就是盗窃金融机构的运营资金，有价证券或者客户存款和客户资金。所以从这个最高法院的司法解释来说，这些应该都归到金融机构里面去。

　　罗翔：对于ATM机理解为金融机构呢，应该根据社会生活的具体需要。具体到许霆这个案件中，如果将ATM机理解为金融机构，那就将导致在机械的理解法律中，有可能导致盗窃金融机构，数额特别巨大，那就可能会适用无期徒刑。所以法官他实质上可以根据自由新政，在这个个案中，将ATM机不解释为金融机构，我是这么认为的。

　　主持人：那我有点糊涂了，就您认为从法律解释来讲，ATM机应该算金融机构，但是在这个个案当中，它又不能定性为金融机构，为什么呢？

　　罗翔：我个人觉得，这就是法官必须根据他正义之心，来弥补，来满足社会公众的一个期待。因为你要是机械地理解法律的话，有可能会导致这个刑法非常的重，但如果将它在这个个案中，我将ATM机不定性为金融机构的话，就可以判处一个符合社会公众的一个判决。

　　银行该负什么责？