本期主持：陶澜《北京青年报》法治周刊部记者

　　本期嘉宾：熊秋红中国社会科学院法学所　副教授

　　刘仁文 中国社会科学院法学所　博士

　　刘京华 北京市高级人民法院刑一庭副庭长

　　邓子滨 中国社会科学院法学所　博士

　　王建平 北京德恒律师事务所　　律师

　　-新闻背景

　　据《检察日报》日前报道：该不该给缓刑人员保留公职、工作，是实践中普遍存在争议的一个问题。由于法律政策规定的不甚明晰，各地各单位做法不一。该报道举了几个例子。

　　王桂生，2001年3月因受贿罪被判缓刑，尚在服刑期内却担任了新疆一家上市公司的总经理，掌管公司中高达4.5亿元人民币的重要资产。该公司的董事长就此解释，公司斥资近5亿元建设一家自备发电厂，其建成投产将会有效降低公司的生产成本，大幅提升经济效益，王桂生一直是该工程的负责人，如果因为他犯了罪就不用他，会使工程建设中断，从而影响众和公司利益和广大股民的利益。

　　方清照，曾于1984年4月因犯诈骗罪被判处有期徒刑两年零六个月；1997年1月又因犯盗窃罪被司法机关判处有期徒刑两年零六个月，缓刑四年；1999年11月方被浙江省安吉县某村党委任命为该村村委会主任助理；后在检察机关的介入下，方才被撤去职务。

　　李仁，中国农业银行桂林分行营业部原会计。1996年在任桂林分行解西储蓄所副主任期间，挪用单位10万元公款，由于认罪态度好，又积极退赃，1997年10月被法院从轻判处有期徒刑三年，缓刑四年。1998年5月，李仁在缓刑期间调任农行桂林分行营业部任电子联行记账员、会计。为帮助男友陈斌到美国逃避债务，于2001年4月4日分四次将公款376万元转汇到陈斌在青岛的朋友账户上。陈斌通过他人将376万元全部取出，携款潜逃。2001年12月29日，桂林市人民检察院以李仁涉嫌金融凭证诈骗罪向桂林市中级人民法院提起公诉。2002年5月20日，桂林市中级人民法院公开开庭宣判了由桂林市人民检察院提起公诉的李仁贪污一案，以贪污罪一审判处李仁死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

　　-议题一用人单位可否与缓刑人员签订或解除劳动合同？缓刑人员是否有劳动的权利？

　　主持人：根据媒体的报道，我们看到各地、各单位对待缓刑人员的处理做法不太一样。那么，缓刑人员是否能保留工作，在什么情况下保留，在什么情况下不能保留？

　　刘仁文：我个人认为这是一个关于刑事政策的问题。《刑法》对这个问题没有直接规定，现在的《监狱法》只涉及坐牢的问题，没有对于缓刑、管制、保外就医等的相关规定。这涉及到两种法律关系，一个是刑法执行的法律关系，再就是劳动合同关系。缓刑人员的身份涉及到以下几类：企业的普通职工、厂长、经理；国家干部、村民委员会、基层组织等单位的工作人员；再一类就是闲散、无业人员。

　　刘京华：对于企业的缓刑人员，法律、行政法规有不同的规定。第一，缓刑人员是企业职工的，根据国务院《职工奖惩条例》及行政解释、劳动人事部办公厅《关于执行国务院〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉中几个问题的复函》的有关规定，缓刑人员与单位的劳动合同自行解除，不发给生活补助费；一般可不予开除，给予留用察看一至两年的处分，留用察看期间，停发工资，发给生活费。第二，缓刑人员是企业领导的，根据两高两部有关司法解释规定，不能担任国有或集体所有制企业、事业单位、中外合资合作经营企业的领导职务。《公司法》第57条规定，犯贿赂等罪被判处徒刑，执行期满未逾5年的，不得担任公司的董事、监事、经理和财务人员。缓刑考验期间，虽不是执行刑罚期间，但更不是执行期满；上市公司是公众公司，为了公司的信誉和减少股民的风险，依法不应续聘缓刑人员任上述职务，可安排非职务或技术性的临时工作。

　　主持人：您说的缓刑人员是企业职工的，与单位的劳动合同自行解除，是指合同到期时解除还是在没有到期时就解除了？

　　刘京华：国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及有关行政解释规定，企业职工被判缓刑，劳动合同自行解除；一般可不予开除，给予留用察看处分。还规定企业有很大的用人自主权，规定多种情况企业可以解除劳动合同。

　　主持人：但《刑法》里有这样的规定，对缓刑人员的考查需要单位配合，如果开除了他们就没有单位配合公安机关了。

　　刘京华：这一点确实和刑法的规定有冲突，因为属于刚才提到的两个不同的法律关系，受不同法律法规调整，严格地说应该遵守刑法的规定。所以，法院在适用缓刑前，不仅要考察被告人是否确有悔罪表现和不致再危害社会，还要将被告人所在单位是否同意留用，作为适用缓刑的法定重要条件。

　　刘仁文：也不是完全冲突。有单位的可以由单位配合考察，没有单位的就由基层组织负责配合考察。在市场经济条件下，厂方和企业有权解聘职工，那些没有犯罪的工人都可以下岗，为什么就业问题上还要对缓刑人员特殊照顾？这是没有道理的。但是在实际操作中，确实存在着刑法与相关法规不统一的问题，所以，我认为需要制定一部《刑罚执行法》，既做到依法保护缓刑人员在缓刑期间的合法权益，同时又和其他的社会关系相协调。

　　王建平：我认为劳动权利是一种民事权利，刑事处罚的效力不能及于民事权利。用人单位剥夺劳动权利，是基于合同关系，应该由单位承担违约责任。同时不能排除劳动行为本身是人生存的基本手段，剥夺他的劳动权利反而会加重社会的负担，这就是说其结果是和刑事制裁的目的相反。

　　所以，劳动关系的解除和刑法上的处置没有必然的关系，不能说因为受到刑罚，就一定要解除合同。刑事犯罪并不当然地导致劳动关系的解除，但如果合同中有约定的，或者法律上指定的特定的人、特定地位的社会成员，因为缓刑能否解除劳动关系或者剥夺社会职务，要由法律做例外规定，而不能做通例规定。

　　熊秋红：从法律规定的层面来讲，根据《刑法》第76条的规定，从总的精神上来讲，被判处缓刑不意味着要打掉他的“饭碗”。为什么有缓刑？存在缓刑的刑罚，实际上是为了考虑到尽可能地减轻判处刑罚所带来的弊害，有利于犯罪人的回归。

　　特别观点：

　　-这一点确实和刑法的规定有冲突，因为属于刚才提到的两个不同的法律关系，受不同法律法规调整，严格地说应该遵守刑法的规定。所以，法院在适用缓刑前，不仅要考察被告人是否确有悔罪表现和不致再危害社会，还要将被告人所在单位是否同意留用，作为适用缓刑的法定重要条件。

　　-劳动权利是一种民事权利，刑事处罚的效力不能及于民事权利。用人单位剥夺劳动权利，是基于合同关系，劳动关系的解除和刑法上的处置没有必然的关系，不能说因为受到刑罚，就一定解除合同。刑事犯罪并不当然地导致劳动关系的解除，但如果合同中有约定的，或者法律上指定的特定的人、特定地位的社会成员，因为缓刑能否解除劳动关系或者剥夺社会职务，要由法律做例外规定，而不能做通例规定。

　　-议题二 如果单位与缓刑人员解除劳动合同，缓刑人员能否寻求司法救济？

　　主持人：如果缓刑人员对单位解除劳动合同有异议，可以提出劳动仲裁吗？

　　王建平：我认为是可以的。单位自行解除合同是没有法律依据的。解除劳动合同要通过法律程序，不能单方面的解除，这可能形成劳动争议。

　　熊秋红：我认为仲裁不是很合适。被判缓刑人员的劳动权很难得到保障。既然提出了争议，最后的裁决肯定是有利于用人单位的。

　　王建平：不一定。单位是有权单方解除，但是法律上认可不认可还是一回事。如果写着自行解除，就没有什么可说的。我认为单方解除不能理解为自行解除。解除合同还有程序、补救、转关系等一系列的问题，这些有可能导致实体上的处理是不合法的。

　　《劳动法》第25条写的是可以解除也可以不解除，立法上是尊重企业的自主权，而且合同是平等主体之间的关系，是通过劳动法调整合同关系，双方都受合同的制约，法律赋予了用人单位在特殊的情况下，有这种权利解除，但是不是必然的解除。如果自行解除的话，是没有任何条件的，就是劳动者不用找我。这两个概念是不一样的。

　　刘京华：行政法规明确规定自行解除劳动合同的，还能仲裁吗？法律没有规定。劳动仲裁机构认为不予受理。劳动法规定未经仲裁的法院不直接受理。

　　刘仁文：我认为无论从理论上还是实践，诉讼这条路没有堵死，用人单位可以解除劳动合同，而不是应当，如果是应当的话，就是强制性的，这样的话，诉讼途径就堵死了。尽管我们知道后果是不利的，或者是不乐观的，但是还可以提起仲裁或诉讼。

　　特别观点：

　　-如果缓刑人员对单位解除劳动合同有异议，我认为是可以提起仲裁的。单位自行解除合同是没有法律依据的。解除劳动合同要通过法律程序，不能单方面的解除。

　　-行政法规明确规定自行解除劳动合同的，还能仲裁吗？法律没有规定。劳动仲裁机构认为不予受理。劳动法规定未经仲裁的法院不直接受理。

　　卢立明

　　 -议题三 缓刑人员就业是否有资格限制？

　　主持人：那么，缓刑人员就业是否有限制？缓刑期间能否担任单位领导职务呢？刘仁文：现在确实有些企业的老总犯罪后，面临的问题是如果他不当领导，这个企业就会倒闭，而且很多客户就认同他本人。我认为在以后的立法或政策选择的时候，应该考虑到这个问题。当然我们还得执行《刑法》，不能因为考虑到这一点，就不判刑。

　　我主张对于一些重要的公务、司法职位或者涉及到对人的操守、信誉有要求的重要岗位，缓刑人员不能做。但是在撤销重要职务以后，单位不能随便地把他们抛向社会，应该在别的职能部门想方设法安置好。既让他有工作，又能让单位配合当地的公安部门搞好监督和考查，把改造的工作做好。

　　刘京华：根据有关法律、司法解释、行政法规规定，分几大类职业不同对待。第一，允许缓刑人员经商、务农，自谋生计。第二，缓刑人员是企业职工或领导的，前面已介绍了；他们能否签订劳动合同的问题，有关行政法规规定，在缓刑考验期间表现好，留用察看处分期满后，可以恢复正式职工身份。第三，缓刑人员是国家行政机关工作人员包括事业单位人员和专业人员的，其职务自行撤销，安排不带职务或技术性的临时工作，发给临时工资。第四，缓刑人员是特殊职业人员的，将终生或在一定期限内不得从事此职业。例如，会计法第40条规定，“因贪污、挪用公款、职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书”等。

　　王建平：《劳动法》的基本立法出发点是劳动者保障法，是保护劳动者的，我们可以把劳动者分为几类，不能一概而论。基于特殊职务的需要应由特别法规定，而普遍意义上的劳动法不能做这个约定。

　　我国现行法律法规对真正从事劳动工作的人员分得很细。比如说国家公务人员，在政府工作，为社会服务，违反职责要求的，终身不再被录用。还有管理人员，不仅要求有一定的劳动技能，而且还要求有特定的社会责任，比如对厂长、经理等特定的管理者，在工作岗位上犯罪了，再在单位管理公共事务是不合适的。第三类是特殊职业的人，像会计师、律师、审计师等社会中介服务人员，虽然他们不是国家公务人员，但他们有基于特殊职务的行业约束规则。除此之外，绝大多数的人是普通的劳动者，比如我在一个企业是勤杂人员，跟人打架被判了缓刑，是不是必须把我扫地出门？法律有没有必要规定中止这些人的劳动合同？没有必要。只有我们把劳动者具体分类来区别对待，才有针对性，不能一概而论。

　　熊秋红：某些职业包含了对人的品德的要求。比如说与职务有关的故意犯罪，如果允许他们在这个职位继续干的话，还有可能会产生类似的犯罪行为，这时就可以考虑对缓刑人员进行一定的从业限制。另外，虽然规定犯罪分子在缓刑期间，不能担任国家和集体企事业领导的职务，我觉得缓刑人员依然可以做私营企业的主要负责人。还有就是未成年人保护法规定，人民检察院免于起诉或者免于惩罚，宣告缓刑，或者收容教养，服刑期满的未成年人在就学、从业上没有限制。

　　另一个方面的问题是，现在关于缓刑人员从业限制的规定，有待于进一步的明确。如德国规定了“资格刑”对于缓刑人员限制哪些方面的资格作了规定。第三，法官在限制缓刑人员从业资格方面应该起到作用。现在很多国家有一种趋势，就是强调法官在个案的处理中，对于判缓刑的人加以一定的资格限制。

　　刘仁文：我同意熊老师的观点，但这个问题不是缓刑可以解决的，因为我国刑法就规定了几个刑种，是固定的。在国外，剥夺资格属于“资格刑”，应该在《刑法》上设置“资格刑”，如果法律上有“资格刑”这个规定，把这个权力统一集中由法律赋予给法院和法官，法官和法院根据案情的需要，是否要对他判处“资格刑”，剥夺他相应的资格，这样就好办了。

　　邓子滨：我国原来一系列的法规除了“律师法”和“教师法”，都忽视了过失犯罪和故意犯罪的区别。比如犯交通肇事罪，这是个过失犯罪，如果在当事人被判缓刑的情况下，这种犯罪对于人在主观上的影响和工作可能没有什么影响，应该说工作还是可以干得很好。

　　我认为首先应确立一个大的标准，就是过失犯罪在绝大多数的情况下，应当不影响当事人的工作。但在这个原则中要排除一些小的特殊情况。有些犯罪跟职业是没有任何关系的，比如说正当防卫过当形成了故意伤害，这并不影响他作为企业的领导或者国家的工作人员来履行他的职责。只有与职责相关的犯罪，比如说因为贪污受贿，比如说签订合同被骗的过失罪。假如一个企业的老板，或者是国家工作人员在签订合同的过程中，因失职被骗了，就是过失犯罪，说明在履行职务的过程中工作没有做好，因此以后就不能再干这个工作了。

　　特别观点：

　　-在国外，剥夺资格属于“资格刑”。应该在《刑法》上设置“资格刑”，如果法律上有“资格刑”规定，把这个权利统一集中由法律赋予给法院和法官，法官和法院根据案情的需要，决定是否要剥夺他相应的资格，这样就好办了。

　　-首先应确立一个大的标准，就是过失犯罪在绝大多数的情况下，应当不影响当事人的工作。但在这个原则中要排除一些小的特殊情况。有些犯罪跟职业是没有任何关系的，比如说正当防卫过当形成了故意伤害，这并不影响他作为企业的领导或者国家的工作人员来履行他的职责。只有与职责相关的犯罪，比如说因为贪污受贿，比如说签订合同被骗的过失罪。假如一个企业的老板，或者是国家工作人员在签订合同的过程中，因失职被骗了，就是过失犯罪，说明在履行职务的过程中工作没有做好，因此以后就不能再干这个工作了。

　　-议题四 应该如何保护缓刑人员的合法权益？

　　主持人：大家从实际和理论两方面谈了很多。但是在劳动权利的实践上，可能存在这样一个误区，就是说所谓的剥夺你的劳动权，就是从这个单位把你开了，在国企不能干，好像也不可以到私营企业去。一个人被判刑了，一无是处，处在被歧视的境况下。那么应如何保护缓刑人员的合法权益呢？

　　刘仁文：从保障缓刑人员权利的角度，我们要防止他们因为处在不利的法律地位而受到歧视和不公正的待遇，但是另外也不能借口保护人权，滥用法律。要对像国家公务员、国有企事业单位这些需要有一定社会声望和社会声誉的职务进行维护。

　　熊秋红：缓刑问题看起来很简单，但是实际上以前缓刑制度中存在很多的问题已经浮出水面了。以前对定罪的认识往往超过了对量刑的认识，比如说量刑的程序、量刑应该遵守的规则等，在立法上没有明确的规定。

　　现在很多国家，在量刑这一块非常的重视，比如说在决定适用缓刑前，很多国家的量刑要调查听证，对被告人的性格、履历听证，还要听取缓刑监督官提交的量刑监督报告，还要听取辩方律师减刑的建议，在综合的基础上，对这个人进行全面考察的基础上，做出缓刑的决定。我们也应该逐步加强对量刑的重视。

　　刘京华：如果认为，被判缓刑变更了原劳动岗位，就是被剥夺了劳动权利，这是大锅饭、铁饭碗、计划经济时期的观念。缓刑在相当大的程度上肯定影响罪犯与原单位的劳动关系和特定的从业资格，但绝不是剥夺劳动权利。劳动权利和义务是大概念，包括换一个单位、换一个岗位、经商、务农等多种劳动形式，只是用人单位换了，再狭义点是原职务解除了，但人的劳动权利和义务始终存在，社会不应歧视，而应注意依法保护他们的合法权益。在社会主义市场经济条件下，随着多种所有制企业用人自主权的扩大和特殊职业的兴起，给缓刑适用及配套法律的完善提出了新课题。北京市法院借鉴国外的做法，正在进行由社区组织缓刑人员从事社区劳动和配合缓刑考验期间考察的试点工作。

　　特别观点：

　　-缓刑在相当大的程度上肯定影响罪犯与原单位的劳动关系和特定从业资格，但绝不是剥夺劳动权利。劳动权利和义务是大概念，包括换一个单位、换一个岗位、经商、务农等多种劳动形式，只是用人单位换了，再狭义点是原职务解除了，但人的劳动权利和义务始终存在，社会不应歧视，而应注意依法保护他们的合法权益。在社会主义市场经济条件下，随着多种所有制企业用人自主权的扩大和特殊职业的兴起，给缓刑适用及配套法律的完善提出了新课题。

　　-法规链接：

　　《刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

　　第七十六条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考查，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

　　《劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的。

　　-摄影/汪震龙

   和心爱的她养个短信宝宝，体验浪漫虚拟人生！
      目击者，亲历者，见证者，知情人《焦点访谈》期待你！