相关个案

　　案例1：2002年8月26日上午，游客刘某带着一对双胞胎儿子到北京圆明园公园游玩，在大水法景点附近被人杀害，此案至今尚未侦破。死者刘某的丈夫杨某以圆明园公园未履行保护游人安全的法定义务为由，向北京市海淀区法院起诉要求赔偿60余万元。2003年9月22日，法院经审理后认为，刘某的死亡系犯罪分子的犯罪行为所致，原告也没有提供证据证明被告有过错，遂作出一审判决驳回了原告的诉讼请求。目前此案已上诉。

　　案例2：2000年2月28日，旅客蒋某在武汉市某宾馆住宿时被人杀害，其家属要求某宾馆承担赔偿责任。此案的一审、二审判决均驳回了原告的诉讼请求。后经湖北省检察院抗诉，法院最后判决某宾馆赔偿原告经济损失3万元。

　　议题一：消费者在接受宾馆、公园、列车等提供的服务时，和经营者形成一种合同关系，在第三人非法侵害造成消费者人身、财产损害时，消费者能否要求经营者承担违约责任？

　　田力（最高人民检察院民行厅副处长）：违约责任是指合同当事人违反合同义务所应承担的法律后果。凡以违约方对违约行为存在主观过错为依据来确定其承担民事责任的，就是过错责任原则；凡不考虑违约方是否存在主观过错，而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任的，就是严格责任原则。目前我国立法原则上采用严格责任原则，例外适用过错责任原则。

　　在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下，应当适用严格责任原则。在这一前提下，经营者应否担责，就必须考查经营者是否有违反合同义务的行为。《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。那么，如何认定经营者违反了这一法定义务？首先，可以从经营者是否持有合法、有效的经营证件，对游客开放的经营场所及相关设施是否符合强制性标准或者行业标准，是否配备了足够数量、合格的安全保障人员等方面审查；其次，可以从经营者提供的服务内容是否安全可靠，包括对具有不安全因素情况的提示、警告，制止他人对消费者的侵害，以及对消费者进行救助等方面进行审查。如果经营者违反了上述安全保障义务，经营者应当承担违约责任。

　　议题二：在第三人侵权造成消费者损害时，消费者可以追究经营者的违约责任，但违约责任却不包括精神损害赔偿。在这种情况下，消费者能否要求经营者承担包括精神损害赔偿在内的侵权责任？

　　杨振山（中国政法大学教授、博士生导师）：出现安全问题时，必须考查经营者是否尽到了保护义务。在这里，首先要界定保安的作用。保安不是保镖，也不是警察，更不是保险，保安只在经营者提供服务的地域范围内承担一般的安全保障义务。但在某些危险情况下，保安也具有保镖的性质，应当保障特定消费者的人身、财产安全，否则就是未尽到保护义务。其次，我们必须考虑，不安全事件是怎么产生的？第三人的侵害行为为什么会得逞？这与经营者有什么联系？这是解决问题的切入点。在第三人侵权的情况下，由于消费者的损害是由第三人的行为直接导致的，能否认定经营者没有尽到保护义务？经营者的消极不作为和消费者的损害有无因果关系？我认为，由于现实生活中存在着一果多因、多因多果的复杂情形，如果经营者的不作为给第三人的侵权创造了有利条件，就可以认定两者间存在因果关系，这种管理上的疏忽本身就是经营者的过错，经营者应该承担责任。就发生在圆明园的这个案件而言，如果案发现场杂草丛生（给犯罪分子提供了隐蔽条件），没有安全监控设施，尤其是在受害人呼救时无人救助（这是一个很严重的过错！），就足以认定圆明园公园存在过错。

　　议题三：在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时，能否适用公平原则要求经营者承担部分赔偿责任？

　　杨振山：公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，在第三人侵权的情况下，一般来说，经营者都是有过错的，可以直接依据过错原则追究经营者的赔偿责任。在第三人利用经营者管理上的疏忽对消费者实施侵害行为时，虽然经营者管理上的疏忽只是损害发生的一个条件，但这个条件也是损害发生的原因之一。由于这个原因不是损害发生的主要原因（主要原因是第三人的直接侵害行为），因此，经营者不能承担由此造成的全部责任，其只承担与其过错相适应的责任。（献文小吴／文单振勇／绘图）