反垄断法 仍需博弈

　　“反垄断法是中国的‘经济宪法’，但目前草案中反垄断法的法律地位规定有些模糊，行业法规的效力不应当高于反垄断法。”

　　“国家即将组建的反垄断委员会如果只是一个议事机构，在执法过程中将无法厘清与具体行业监管部门的责权关系。反垄断执法需要一个统一、独立、权威、专业的机构。”

　　“反垄断能够进入立法程序，已经是很大的进步。把反行政垄断明确写入草案彰显了国家打破垄断建立统一的社会主义市场经济秩序的决心和信心。这个决心和信心无疑具有重大的政治意义。”

　　“反垄断法草案的审议肯定是今年国家立法的重头大戏，希望能顺利审议通过。”黄勇把一个烟头重重地捻灭在烟灰缸里，语气坚定地说：“这部法律太重要了，但各方的利益博弈也很激烈。”

　　2007年1月5日，在北京一家普通的饭馆里，黄勇教授与记者的谈话热烈而深入。

　　作为反垄断法草案起草的专家组成员之一，黄勇教授还领导着对外经贸大学竞争法研究中心的一个科研团队。从2004年参与这部法律的起草开始，黄勇就一直与反垄断法打着交道。他说，今年上半年，《反垄断法(草案)》有望交由全国人大常委会第二次审议。

　　草案目前存在的问题

　　“问题也很明显，焦点问题有三个，如果解决不好，反垄断法的效力可能会大大减弱，甚至可能沦为‘花瓶’法律。”黄勇不无忧虑地告诉记者。

　　第一个问题就是行政垄断的法律责任问题。黄勇认为，相比之前的《反不正当竞争法》，《反垄断法》草案在这方面没有进步。《反垄断法》草案甚至对行业规章制度中出现隐性垄断都作出了禁止性规定，可谓非常严厉，但一落实到行政垄断行为的法律责任问题，就又回到由“上级主管部门”监管和调整的做法，反垄断实际效果可能大打折扣。黄勇称，大部分立法专家对此均有不同程度的意见。黄勇表示：“特别是草案第44条，要求国家反垄断执法机构在处理相关行业监管机构对垄断行为不作为时，应当先征询相关监管部门的意见！”

　　第二个问题就是反垄断法的执法机构与行业监管机构的关系问题。黄勇认为，目前的草案对这个问题缺乏深度的考虑。“分权模式会带来一系列诸如垄断判断标准、执法标准、执法效率等等问题。很多法律都是执法机关相互扯皮，最后使法律成为一纸空文。而国际通行的做法是，反垄断执法一般都由一个专业的机构来执行。”

　　根据我国现行法，公用企业的滥用行为由国家工商总局公平交易局负责查处，价格垄断行为由国家发展和改革委员会的价格部门查处，那么，公用企业的价格垄断行为该由谁查处？这肯定会产生管辖权的冲突和法律冲突。黄勇称，反垄断执法需要一个统一、独立、权威、专业的执法机构。

　　第三个问题就是反垄断法与行业法规的关系。

　　“……对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定……”，黄勇指着《反垄断法(草案)》上的这行法条说，“这意味着垄断性的、管制性的行业可以不受《反垄断法》约束，而是依照其原有的规定行事。这样的《反垄断法》恐怕很难称为一部经济‘宪法’。”

　　“专家们基本都不主张把‘另有规定的除外’之类的语句写入《反垄断法》。”黄勇说。专家们的意见体现在2004年版本的草案中。那一年，分别由商务部和国家工商总局起草、送交国务院审议的两个版本的《反垄断法(送审稿)》都不曾见到为垄断企业特设“另有规定的除外”之类的条款。但在2006年6月24日提交给人大审议的草案中，却又出现了与“另有规定的除外”的提法。

　　反行政垄断的决心

　　“(这个草案)能通过就已经不容易了，国家的决心确实很大。”黄勇告诉记者。

　　据黄勇介绍，反垄断法草案中最受关注的“禁止行政垄断”一章是在最后加上去交由全国人大审议的，原先，某些专家都不同意在这样一部本来只承载经济功能的法律中，加进过多自身无法解决的条文。确实，在100多个其它国家的《反垄断法》里，很少直接有反行政垄断的内容。2006年6月7日，在国务院审议通过《反垄断法》草案时有关反行政垄断的内容被剔除，当时舆论一片哗然，各方意见反映强烈。事实上，把反行政垄断纳入反垄断法一直是国内主流的意见。国务院发展研究中心所进行的“中国的竞争政策”课题小组提交的课题报告就说，中国目前的实际情况是：行政性垄断比企业垄断更加严重，对竞争的危害更大，更应当通过立法加以限制。

　　黄勇对此有自己的看法：“反垄断能够进入立法程序，已经是很大的进步。把反除行政垄断明确写入草案彰显了国家打破垄断建立统一的社会主义市场经济秩序的决心和信心。这个决心和信心无疑具有重大的政治意义。”

　　“这是一个强烈的信号，说明国家已经充分认识到，行政垄断对社会主义市场经济体系的建立和完善有着非常大的消极影响。”黄勇告诉记者，“这种信号具有重大的政治意义，在某种意义上，比具体的法律条文更让人欣慰。”

　　“从总体上来说，反垄断法草案的指导思想是很先进的，法律条文和细节也借鉴了发达国家的具体经验，如‘宽恕’制度等，但法律的完善过程需要时间，公众要保持耐心。”黄勇说。

　　准确理解反垄断法

　　现在社会上其实对反垄断法有很多误解。其中最大的误解认为，反垄断法就是反行政垄断的，认为垄断就是管制，反垄断就是反管制。黄勇认为：“其实《反垄断法》针对的只是垄断行为，而不是垄断企业。这些管制性行业，既施行准入制度又施行价格管制，是典型的市场经济体制的例外，《反垄断法》并不干预按照他们已有的特殊规定行事。除非他们出现滥用竞争的行为才适用本法。”恰恰在这点上，黄勇表示，他很担心日后反垄断法会被滥用。“事实上，我国的市场竞争程度还很不够，作为一种国家公权力，反垄断法就是一把双刃剑，如果因此被利用来遏制竞争，将是该法的一个极大的滥用。”黄勇说，“事实上，目前很多并购案例已经体现出这样的苗头来了，如某些日用消费品行业的并购案例。面对外资参与，只要良性的竞争秩序并没有打破，消费者福利没有大幅受损，我们没必要太惊慌。”

　　黄勇还有一个担心，就是在对反垄断法的立法目标上，草案部分条文体现出某种程度的模糊。黄勇认为，反垄断法的立法宗旨在于维护市场经济的竞争格局和消费者福利，而非竞争者。因为在反垄断法的法律施行过程中，势必会对部分经营者的利益进行调整。也就是说，反垄断法首先不是一部保护竞争者权益的法律。因此，反垄断法无法作到经营者、消费者以及市场竞争秩序三者都同时保护。黄勇坦言，把“维护经营者权益”写入法律，可能会在反垄断法实施过程中造成司法部门适用法律无所适丛，直接影响到个案的诉讼结果。

　　“而反垄断法的顺利通过和实施，最终还要靠政府科学的行政机制。判断企业是否形成垄断以及如何处罚垄断，最后都要靠一个强有力的、有高度责任感的执法机构来执行。”黄勇最后强调。