本报记者　包蹇

　　2000年8月16日晚，彭学纯看到上海有线电视台《共和国之歌———献给人民功臣》的专题节目，提及海军411医院擅长治疗骨科疾病，且“治疗骨科肿瘤的生存时间在5年以上”。为此，他不顾亲友反对，将身患骨肿瘤的妻子转至该院医治。不料，1个月后，刚接受化疗的妻子竟撒手人寰。

　　遭受巨大打击的彭学纯认为这是一起医疗事故，开始与医院打官司。他来到复旦“爱心家园”寻求法律援助，找到了至今仍为其免费代理诉讼的上海光明律师事务所律师沈涛。

　　诉讼过程中，彭学纯需要举证所看到的专题节目是一则违法广告。为此，他来到上海市工商局交涉，但被告知该节目未被立案查处。为了举证，彭学纯将工商局告上法庭，要求工商局履行职责，查处违法广告。

　　争议：专题节目是不是广告？

　　据沈涛律师介绍，在两级法院的庭审过程中，争议的焦点都是“专题节目是不是医疗广告”。

　　“彭学纯看了这个片子，觉得它就是广告”———庭审时，沈涛以该节目光盘作为重要证据，并在二审时指出，该节目是医院自行制作后送电视台的，节目中明确说明医疗机构名称、医师姓名和医疗内容，应被认定为广告。

　　被告上海市工商局则认为，这个电视节目是一个专题报道，主要介绍包括该医院院长在内的5名上海“新长征突击手”的事迹。节目虽有介绍骨病治疗的内容，但被认定为广告的依据不足。因此，该局口头答复原告，不对该节目立案查处。

　　判决：彭学纯有理由认为是广告，工商局应履行调查职责

　　上海市徐汇区法院认为，该专题报道从形式上具备了有关医疗广告规定，工商局应该对彭学纯的投诉进行调查处理，并把结果告知彭学纯。因此，一审判决支持彭学纯的诉请。

　　上海市工商局不服并上诉。上海市第一中级人民法院经审理认为，根据《广告法》的规定，广告的管理和监督是工商局的职责，认定节目是否构成广告、是否构成违法广告、如何依法进行行政处罚等，都是工商局职责范围。

　　依据1993年国家工商行政管理局和卫生部《医疗广告管理办法》的规定，医疗广告是指医疗机构通过一定媒介或者形式，向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动。公众所理解的广告，就是以一定方式通过媒体对商品或者服务以及提供商品或者服务单位的宣传介绍。该案件的审判长张吉人法官说，庭审中两次播放了该节目光盘，尽管录制声音不清晰，但画面反映出节目不仅有人物事迹介绍，还有相当一部分内容是介绍诊疗方法和疗效，画面上还3次出现医院名称的特写镜头。其宣传医院和医院服务的用意十分明显，彭学纯有理由得出该节目属于医疗广告的结论。

　　因此，法院认为，工商局以该节目不属于广告不予立案查处的理由不能成立。工商局虽然将该节目不构成广告而不予查处的结果告诉了彭学纯，但由于没有依法履行其法定的行政职责，因此原审判决并无不当。去年4月，上海市一中院作出终审判决，对原审判决予以维持。

　　价值：既依法保护行政相对人权益，又不侵越行政机关自由裁量权

　　案件终审判决后，上海市工商局闸北分局对该节目作出处理，并函告彭学纯：他们已责令医院停止发布该医疗广告，公开更正；责令有关电视台改正，罚款1000元。

　　在此案审理中，法官注重保护作为弱势群体的行政相对人的合法权益，又没有侵越行政机关的自由裁量权：在工商行政机关口头答复该节目不属于广告不予查处的情况下，法院没有直接对是否构成医疗广告作出认定，而是判决工商局对是否构成医疗广告进行调查处理。这体现了法院对行政行为进行司法审查的度的把握。这桩案件，也以案例形式登上了《最高人民法院公报》。

　　“案件胜诉对于规范行政行为、规范医疗广告都很有价值，但对彭学纯与医院的民事诉讼并没有直接的帮助”，沈涛律师说，彭学纯的妻子去世4年了，彭学纯和医院的案件至今仍未终结。很多人是为了对民事诉讼有帮助而打行政官司，但由于行政官司只涉及对行政行为合法性的审查，与民事诉讼是两条线，即使胜诉，也很难起到他们期待的“多米诺骨牌”般的连锁效应。

　　《华东新闻》 (2004年02月17日 第二版)