公私法不分，不管律令调整的是刑事关系还是民事关系，都靠暴力惩罚手段也即所谓“五刑”(笞、杖、徒、流、死)压阵，又让中国古代的司法审判从一开始就充满了血腥味

　　文 | 墨斗

　　中国自青铜时代以来，法律即以“刑”为主体，夏商周三代，从传统氏族向国家过渡，战争是基本的生活形态。刑就是从战争而来的，故而古人说“刑起于兵”，法律等同于“刑律”，只有暴力的一面。

　　地球的另一边，公元前18世纪，古巴比伦王朝已经有密集的商业行为需要法律调整，故国王汉谟拉比制定的法典熔民法、诉讼法、刑法等于一炉，大量涉及婚姻、继承、奴隶买卖等非刑领域。而中国早期成文律法的代表---战国时代李悝的《法经》的主体，却无疑只是“刑法”，商鞅袭用了《法经》治理秦国，秦律中的严刑峻法令人发指，只是商鞅能够做到司法实践中的“法律面前一律平等”，“上下贵贱，一从于法”，确是一个颇为了不起的功绩。

　　同时，公私法不分，不管律令调整的是刑事关系还是民事关系，都靠暴力惩罚手段也即所谓“五刑”(笞、杖、徒、流、死)压阵，又让中国古代的司法审判从一开始就充满了血腥味。

　　学者倾向于把清末以前的“中华法系”划出大陆法系而自成一体，原因之一，便是“中华法系”这种不论处理何种内容，技术上都统一于“刑”的特点。在这种背景下，清末实施司法改革后，学者们屡屡责难中国法制徒有繁琐的成文典章，却缺少民法传统，只有无处不反映国家权威的刑法，导致民间畏法怕讼，而近代社会中真正为调整日益复杂的社会关系制定的各个门类的法律，却得不到民间的信仰支持和观念呼应。

　　所以，那思陆先生在《中国审判制度史》中说，“中国古代审判制度上可以借鉴的成功的历史经验并不多”而“‘失败的历史经验’不少”。可作镜鉴的大多是负面内容，盖因清末全面继受欧陆法制，对照起后者来，似乎此前的中国传统司法经历都是歧途。

　　西汉成帝以前的中央审判机关为廷尉和御史台，后来发展出了第三个审判机关---三公曹，由此中国审判制度进入三法司时代，不过，这些变化似乎都因为皇权专制的政治制度而显得不那么深具意义---不管三司之间如何科学分工，律法制度如何精密，程序设置如何复杂，新瓶子装的还是“人治”的陈酒，通行于社会的仍是“礼不下庶人，刑不上大夫”这种儒家传统。而清末以来司法改革所向往的新制度是建立在立法、司法、行政分权制衡的设定上的，因此向传统寻找“成功的经验”谈何容易。

　　看来，中国法治的现代化必定是一道艰难坎坷之途，无章可循也无本可依---得出这种结论，不一定是基于妄自菲薄。■

　　《中国审判制度史》

　　那思陆 著

　　上海三联书店2009年4月版