刑诉法短板增长记

　　总策划／《法律与生活》编辑部

　　《刑事诉讼法》32年旅程中的两次大修，着力点都关乎增补人权“短板”。

　　正是因为犯罪嫌疑人和被告人的人权被喻为人权木板上最短的一块板，在此次《刑事诉讼法》修改的漫长时段内，一批学者、执法者、立法者一直致力于“短板”修补，而赵作海等被错误追究刑责的当事人也形成了推动法制进步的另一种力量。

　　当大修后的法律以“木桶”的形象面世，随着遏制刑讯逼供的非法证据排除规则的完善、对逮捕条件的严格化和对监视居住条件的宽松化、为侦查手段加“紧箍咒”……一块块“短板”都已见长。

　　当立法者把接力棒交到执法者手中时，产生“中国辛普森”的法律土壤已然生成。如何让办案水准和人权理念在执法者群体的内心生长并生根，让他们跑好属于自己的那段赛程，是一个比修改法律难度更大的课题。

　　“一个国家的好坏，不在于它如何对待那些有功之人，而在于它如何对待那些有罪之人。”美国著名歌手鲍勃·迪伦这样唱道。

　　1  刑诉修法的32年“长跑”

　　本刊记者/赵晓秋

　　反思“文化大革命”后的拥抱法制

　　15年！与公民权利息息相关的《刑事诉讼法》迎来第二次大修，并最终在2011年8月31日揭开神秘的面纱。当天，全国人大网全文公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》，并向社会公开征集意见，征集意见截止日期为9月30日。在此之前，公众只能通过学者和媒体的曝料窥知草案的点滴。

　　一部调整国家追诉犯罪的程序基本法，之所以引起人们的强烈关注，是因为它不仅涉及对国家权力的调整配置，更关系公民个体权利的保障。在现代国家，《刑事诉讼法》对于犯罪嫌疑人、被告人权利的关照程度，往往成为衡量人权保障水平和法治文明程度的重要指标。

　　回顾我国《刑事诉讼法》发展历程，不难看到这样一条脉络：从单纯注重打击犯罪向兼顾人权保障方向演变。

　　20世纪70年代末，经历了“文化大革命”灾难的中国在深刻体会法制荡然无存带来的梦魇后，毅然决然地拨乱反正、拥抱法制，一个为期10年的立法流金岁月开始了。这其中，就包括1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》。

　　1979年的《刑事诉讼法》是新中国成立后的第一部刑事诉讼法典，共有164条。尽管条文比较少，但是，它把一些如何办刑事案件的重要指导思想、基本原则、证据规则以及办案程序等基本上都进行了规范化，这使办理刑事案件有了些基本的程序、规则可遵循。如它规定了公、检、法三机关要分工负责、互相配合、互相制约；规定了“以法律为根据、以事实为准绳”的原则；规定了辩护权，严禁刑讯逼供，强调以证据定案，只有口供不能定罪；还规定了中国特色的死刑复核制和再审制度等。这些细节都闪耀着对人权保障的光辉。但总的来说，当时的立法价值取向偏重于维护国家追诉权力，对犯罪嫌疑人、被告人等的个体权利保护较少。

　　32年里的两次修法

　　改革开放后，随着中外交流的增多，人们开始学习和借鉴西方的一些先进思想和制度，中国的法律学界和立法部门也不例外。

　　1991年前后，以著名诉讼法学家陈光中为会长的中国法学会诉讼法学研究会提出了修改《刑事诉讼法》的建议。1993年，《刑事诉讼法》的修改被全国人大纳入立法规划。之后，全国人大法工委找到陈光中，要把前期的修改建议起草工作交给他组织。

　　陈光中几乎把中国政法大学的所有教师、博士生都组织起来参与起草《刑事诉讼法》修改建议稿。法工委也参加建议稿的讨论，大家一条一条地研究。陈光中等人还到欧洲考察、学习，把大陆法系的法国、德国、意大利等国和英国跑了一圈，又在国内开展调研，大概花了一年时间，把建议稿的条文提交给了全国人大法工委。

　　全国人大法工委参考陈光中等人起草的条文，再征求实务部门意见，经过多次讨论、交锋，才有了最后的定稿，并于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修正了《中华人民共和国刑事诉讼法》。

　　1996年《刑事诉讼法》修改，突出对被告人权利的关怀，确立无罪推定、疑罪从无等原则；明确将“未经法院依法判决，不得确定任何人有罪”写进法律以及将被害人当事人化等条文，这些都对随后的刑事执法产生了深远影响。就算时隔数年，当初主持《刑事诉讼法》修改建议稿的陈光中依然认为1996年刑诉法的修改是一次以程序、人权保障为中心的重大改革。

　　时代的车轮滚进21世纪，随着经济社会的快速发展、民主法制建设的不断推进和人民群众司法需求的日益增长，《刑事诉讼法》在某些方面再次面临进一步完善的局面。十届全国人大以来，一些全国人大代表和有关方面陆续提出修改《刑事诉讼法》的意见和建议。中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也就进一步完善刑事诉讼制度提出了具体明确的要求。因此，十一届全国人大常委会将《刑事诉讼法》修改列入立法规划。

　　经过8年的艰难筹备，2011年初秋，《刑事诉讼法》终于迎来第二次大修并公开征求民意，这也是继公示《个税法》草案之后又一次“开门立法”的实践。而且，《刑事诉讼法修正案(草案)》公布仅半天时间，就已经征集到1000余条意见。毕竟，《物权法》关乎物，《刑诉法》关乎人。无恒产则无恒心，无人权则无一切。关注《刑事诉讼法》修正，就是关注我们自身。

　　“不得强迫任何人证实自己有罪”和“非法证据排除”规则能出现在《刑事诉讼法修正案(草案)》中，绝非一人一日之力。

　　2“被杀人”冤案下的法治飞跃

　　文/宋志军  西北政法大学副教授

　　一起案件促生一个司法解释

　　2010年5月6日，《大河报》一篇名为《河南商丘一“杀人犯”入狱10年后被害人复活》的文章，将“赵作海杀人案”引入人们的视野。人们由此认识了这个“幸与不幸”的人物——赵作海。

　　说他不幸，因为12年前他“被杀人”，为此蹲了11年的冤狱，出狱时已是百病缠身、妻离子散；说他有幸，因为当年那个“被死亡”的赵振晌“活着回来了”，给了赵作海洗雪沉冤的机会。

　　赵作海是河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人。1999年5月9日，他因涉嫌杀害同村村民赵振晌被当地公安机关刑事拘留。在被超期羁押三年半后，2002年12月5日，商丘市中级法院一审认定赵作海犯故意杀人罪，判处其死刑，缓期两年执行。2003年2月13日，河南省高级法院裁定核准商丘中院上述判决。2010年4月30日，“被杀”11年的赵振晌回到村中。5月9日，河南省高级人民法院召开新闻发布会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪，同时启动责任追究机制。

　　赵振晌回来后的第五天，赵作海只身走出了河南省第一监狱。提及当年的认罪，他说自己是屈打成招的：“办案警察对我拳打脚踢，用擀面杖一样的小棍敲脑袋，敲得我发晕；还在我头上放鞭炮，把我铐在板凳上，30多天不让睡觉……”说到激动处，他站起来缩着身子和手，演示着怎么被铐在凳子上、怎么被打，“当时打得我真是活着不如死，叫我咋说我咋说。”

　　这又是一起刑讯逼供下的冤案。近年来，从杜培武案、李久明案、佘祥林案到赵作海案，冤案错案让人们对刑讯逼供深恶痛绝。刑讯逼供的阴霾始终笼罩在刑事司法领域，在社会上引起了强烈的反响。有识之士大声疾呼，加快《刑事诉讼法》修改的步伐，建立“非法证据排除”规则。

　　赵作海冤案曝光以后，坚决消除刑讯逼供的社会舆论在一定程度上促进了“非法证据排除”规则突破重重阻力得以出台。

　　2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。

　　媒体将这一制度的进步归功于赵作海，他们认为是这个平凡的农民以11年的无妄之灾引起了高层的反省和追究。他的名字，将与中国刑事证据制度及法庭科学的进步联系在一起，铭刻在中国制度进步的碑体上。

　　更可喜的是，一年后，我们又迎来了《刑事诉讼法》的第二次修改。《刑事诉讼法修正案(草案)》将“非法证据排除”写入其中：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除”；“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。 

　　修法遏制刑讯逼供

　　在赵作海案之前，云南杜培武杀人案曾被普遍认为是一宗典型的刑讯逼供案。

　　1998年4月22日，杜培武的妻子王晓湘(昆明市公安局通讯处民警)与王俊波(石林彝族自治县公安局副局长)被人枪杀于一辆昌河面包车内。时为昆明市公安局戒毒所民警的杜培武被怀疑是这起命案的凶手。同年7月2日，杜培武被警方以涉嫌故意杀人刑事拘留。从此，杜培武开始了噩梦般的日子。

　　在《司法腐败做孽 民警杜培武狱中遗书字字带血》一文中，作者郭国松和曾明记录了这样一幕：

　　杜培武对审判长说：“我还有他们刑讯逼供的证据！”只见他解开风衣，从裤子里扯出了一套血迹斑斑的衣服，“这是我当时穿在身上被他们打烂的衣服！”审判长让法警收起血衣，说：“不要再纠缠这些问题了。”

　　在强烈的求生欲望驱使下，杜培武不顾一切地高声申辩：“我没有杀人！我受到了严刑逼供！”审判长火了：“你说没有杀人，你拿出证据来！”

　　杜培武没有杀人，让他如何拿出证据，又拿出什么证据来呢？

　　尽管现行《刑事诉讼法》第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但是由于没有明确犯罪嫌疑人“不得强迫自证其罪”的权利，也没有“非法证据排除”的规定，致使“严禁刑讯逼供”在实践中成为一句口号。

　　终于，我们看到希望了。本次《刑事诉讼法》修改不仅增加了“非法证据排除”的规定，还在严禁刑讯逼供的规定后增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。此举可谓质的飞跃，被众媒体及法律人推为本次修改亮点之首。

　　“不得强迫任何人证实自己有罪”，也就是“不得强迫自证其罪”，是指不得强迫包括犯罪嫌疑人在内的任何人违背意愿去证实自己有罪，更不能采用暴力、体罚、虐待等非法手段迫使他们承认自己有罪。

　　在我国，“不得强迫自证其罪”入法让诸多法律人望穿秋水。

　　早在1996年第一次修改《刑事诉讼法》之前，学术界就主张将“不得强迫自证其罪”作为无罪推定原则的一项重要内容写进《刑事诉讼法》。但是，由于理论尚存在争议并且相关实务部门的反对而最终未能实现。

　　1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》明确吸收了无罪推定原则的精神。这绝对是程序法中一次极大的进步。但遗憾的是，此次修改未能赋予犯罪嫌疑人“不得强迫自证其罪”的权利，却规定了犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员讯问的义务。因此，很难说在刑事诉讼中已经完全确立了无罪推定原则。这在一定程度上说明改变立法和执法上的传统观念、摆脱原有的司法习惯的不良影响，是何等的艰难！

　　刑事诉讼法学界的有识之士并没有因此而放弃，他们在《刑事诉讼法》第一次修改之后，继续呼吁增加“不得强迫自证其罪”的规定，并建议“取消第93条关于犯罪嫌疑人如实回答义务”的规定。他们认为，虽然第93条的规定并没有给侦查人员强迫取证的授权，但是如果没有不得强迫自证其罪的规定，很容易由于如实供述义务的规定而产生强迫犯罪嫌疑人供述的倾向和“口供中心主义”的办案模式。明确规定不得强迫自证其罪，可以在一定程度上弥补如实供述规定的缺陷。

　　由于这一“增加”、一“取消”受到刑事诉讼权力的分配以及公安机关侦查技术、资源配置和办案观念等因素的制约，注定会阻力重重，不会是一帆风顺的。

　　历经15年的努力，《刑事诉讼法修正案(草案)》终于将“不得强迫任何人证实自己有罪”和“非法证据排除”规则纳入其中。如果这两条规定能够被审议通过，将会有力遏制刑讯逼供的发生，使无罪推定原则在我国《刑事诉讼法》中体现得更加彻底和全面，也更加符合联合国刑事司法准则的要求。

　　一个基层法院的“小法官”提出建立未成年人犯罪“前科消灭制度”方案，引起国内外专家、学者和诸多新闻媒体的广泛关注，并最终推动了立法。

　　3  小法官与大立法

　　文/董阎礼  中国政法大学法学博士

　　她叫张明丽，中国政法大学硕士，现任河北省石家庄市长安区人民法院少年庭庭长。    早在2003年，她就创造性地提出了未成年人犯罪“前科消灭制度”方案。此方案旨在为轻刑、缓刑、免予起诉的少年犯在痛改前非之后，撕掉“犯罪人”标签，使其在就业、升学、生活上不受“前科”阴影的影响，享受正常人享受的一切权利；避免他们自暴自弃，从而有效地预防其重新犯罪，有利于社会稳定。     此方案提出后，可谓一石激起千重浪。《人民日报》、中央电视台等国内诸多媒体相继进行报道，有人称赞她是中国的“贝卡里亚”(意大利古典犯罪学家)，她使“司法人性化延伸”、“树起预防未成年人犯罪的屏障”；而反对的声音则认为，应该让“失足者永远处在舆论的压力之下，畏惧法律，遵纪守法”；甚至有人批评这是“民刑不分的法盲行为，是在作秀、哗众取宠”。    张明丽在法院有个绰号——“大婶”，因为在对待少年犯时她常用“哀其堕落，怒其不争”来形容，无论开庭前还是宣判后，她都像慈祥的母亲一样苦口婆心地劝勉、声声动情地叮嘱。   在法庭上，张明丽常常遇到这样揪心的场景：   一个警察学校的失足学生瞪着一双迷茫而期待的眼睛，“我太想当警察了，你能帮帮我吗？”   一个过早失学的孩子，眼里透露着无奈，“人们看我像怪物一样，都躲着我走，多想时光能倒流呀！”   一个父母双亡的少年，脸上写着怯懦和忧郁，“招工考试，我考了六次，都是第一名，却没有一个单位要我”……   

　　不久前，沧州某学校一个学生因盗窃手机被司法机关处理，与判决书一起送到他手里的，还有学校寄来的一份“开除通知”。这位少年犯的母亲为了躲避舆论压力，甚至打算带着孩子“背井离乡”。

　　“这些孩子和家长的期待、无奈像是一遍又一遍的呼唤，在我们国家的立法中，何时才能有前科消灭的制度呢？这是我在少年法庭审理200多起未成年人犯罪案件最深刻的体会，也是前科消灭提出的初衷。”张明丽说。她还引用了罗曼·罗兰的话：“对于真诚悔罪的人是不能拒绝的；否则，他将数十次数百次地疯狂犯罪，来报复社会”；“古典犯罪学派代表贝卡里亚早就鲜明地提出预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的”。    张明丽认为，未成年人并未形成固定的社会人格。社会若是能正确地对其加以引导、教育和改造，极易塑造出一个崭新的形象。如因其初犯、偶犯而终生贴上“犯罪人”的标签，并在生存空间上限制他(她)，无异于迫使其逐渐演变成一个“反社会者”，使今天的未成年犯罪人，变成明天的成年犯罪人。    这些年来，张明丽经常在各种学术研讨会上发表演讲，在相关媒体上发表文章，呼吁“前科消灭”。令她特别欣慰的是，近年来，浙江、山东、贵州、山西等20多个省出台了地方性法规，对轻微犯罪的未成年人有条件地进行“前科消灭”。这些，也引起了社会各界的广泛关注。    2010年3月，全国政协委员、中国青少年研究中心主任郗杰英在全国政协十一届三次会议上提交了提案《关于构建未成年人前科消灭制度的建议》。    正是有了这些专家、学者和司法实践单位的努力，才有了2011年8月24日第十一届全国人大常委会第二十二次会议审议了《刑事诉讼法修正案(草案)》。这部引发广泛关注的草案规定：“犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。”   能提出问题的人都是智者。   这句话用在小法官张明丽们身上恰如其分，正因为他们在审判一线上总结出新观点、新做法，最终推动了最高人民法院的相关立法活动。

　　在地方先锋实验取得良好效果的背景下，《刑事诉讼法修正案(草案)》第四章的“律师会见权”相关规定的出台也就在意料之中了。

　　4 先锋实验破冰律师“会见难”

　　特约记者/王健

　　在《刑事诉讼法修正案(草案)》的众多修改条款中，有一章格外引人注目，那就是第四章“辩护与代理”。该章规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。”诸如此类的规定被中国政法大学终身教授、曾全程参与《刑事诉讼法》修改的著名刑事诉讼法专家陈光中称为：“此次修改最令人满意之处。” 

　　痼疾

　　类似的情景在1996年的《刑事诉讼法》修改后也出现过。在1996年的《刑事诉讼法》修改中，明确了律师“会见权”、“阅卷权”和“调查取证权”等基本的辩护权利。最突出的进步，是律师可以对刑事案件的提前介入权。这个“二级跳”的举措让律师界的大腕田文昌欣喜若狂，他称赞其堪比“世界法制发达国家的水平”。    然而，当《刑事诉讼法》从纸面走进现实的时候，律师们发现在侦查阶段提前介入案件根本很难实现。    此后，在《刑事诉讼法》修改后的很多年里，“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”的问题始终困扰着律师界。与此同时，由于1996年《刑事诉讼法》的不尽完善，针对《刑事诉讼法》，最高法院、最高检察院和公安部各自出台了近千条法律解释。这些解释造成三个机关按照各自解释办事，修改《刑事诉讼法》的呼声日益高涨。    中国律师恶劣的执业生态终于在2008年迎来了转机。这一年的6月1日，全国人大常委会通过了《律师法》。该法第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。”对此，媒体普遍认为，律师业的春天来临了。然而，期望越大，失望也越大。直到律师“会见难 ”这一痼疾在南方开放城市——珠海悄然破冰，从而进入媒体视野。

　　破冰

　　会见犯罪嫌疑人“一路绿灯”，来自北京炜衡律师事务所的李肖霖律师在回忆起珠海会见经历时，用了“震撼”这个词。

　　李肖霖回忆说，2010年8月13日，他接到了一个涉外刑事案件。当他立刻动身前往珠海准备会见当事人时，被珠海的律师同行告知“拿上律师执业证书、律师事务所证明和授权委托书等直接到看守所，就能被安排会见”，这位作为北京知名律所合伙人的李律师竟然“不敢相信”。

　　第三天，当事人的家属办理完手续，李肖霖来到珠海市第二看守所时，值班民警说：“你的会见被批准了。但是，由于你代理的案件涉及国家机密，因此，会见时需通知侦查机关到场。我们已经通知侦查机关，你得稍微等一等，他们正往这里赶。”

　　办案人员赶到后，律师会见顺利开始。在李肖霖和当事人的会见过程中，办案人员只是在旁边静静地等待着，自始至终没有说一句话。

　　回到北京后，李肖霖的珠海会见无障碍的经历像长了翅膀一样迅速在律师界风传开来，以致后来数十位外地刑辩律师齐聚珠海，研讨珠海实施的律师无障碍会见制度。

　　更重要的是，据珠海市公安局的刑事办案人员介绍，对律师敞开自由会见之门后，并没有对侦查工作造成任何影响；相反，促进了侦查工作。而且，据了解，自2008年6月1日起，珠海市三个看守所在办理近2.8万起律师会见业务期间，并未发生律师大规模违规的问题 ，个别违规也属正常范围内。    珠海“首吃螃蟹”的做法证明，公安部门一些人的担心完全是多余的。保护律师权益、解决律师“会见难”问题并不是洪水猛兽。   “珠海经验”被媒体披露后，律师界、司法界和学术界一致呼吁，尽快落实律师在侦查阶段的介入权。    在一次研讨会上，司法部研究室副主任王公义在检讨《刑事诉讼法》修改滞后带来的教训时说，佘祥林、赵作海等案件的出现表明，侦查阶段缺乏律师介入是错案形成的一个重要原因。    在这种背景下，《刑事诉讼法修正案(草案)》第四章的相关规定出台也就在意料之中了。

　　《刑事诉讼法修正案(草案)》中“缺席审判”的设立，意味着贪官不论是外逃还是死亡，其赃款依旧能被追回。

　　5  6500亿元外逃资金推动“缺席审判”

　　本刊记者/李云虹

　　首次提请全国人大常委会审议的《刑事诉讼法修正案(草案)》的特别程序中，专门新增了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。这意味着，即使贪官外逃或者死亡，不能到庭受审，其财产仍有可能被没收。 

　　为此，本刊记者专访了北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉，请他勾勒出贪官外逃以及财产流失的法律脉络。

　　千亿元外逃资金黑洞

　　记者：据北京大学廉政建设研究中心的一项统计报告显示，过去10年间逃往北美和欧洲等地的中国腐败官员达1万多人，携带出逃款项达6500亿元人民币以上。在1979年我国制定《刑事诉讼法》中，是否有关于贪官外逃的相关规定？而之后《刑事诉讼法》的修改，是否将其加入其中了呢？

　　宋英辉：我国现行的《刑事诉讼法》是1979年制定的，连同当时出台的《刑法》等一批法律，成为我们国家恢复法制后出台的第一批法律。当时正值“文化大革命”结束，第一批法律的出台，实际上是在我国建立了基本的法律框架。但针对贪官外逃，因为这个问题当时并不是十分突出，因而没有相关的法律规定。

　　在1996年八届全国人大四次会议上，迎来了《刑事诉讼法》的第一次修改。这次修法是很成功的，它使我国更加法制化、科学化、民主化，但仍没有贪官外逃的相关规定。

　　此后，随着经济社会的快速发展、改革开放的深化，我国新加入了一些国际刑事公约。因此，2002年，十届全国人大感觉《刑事诉讼法》不适应国内外形势的需要，准备第二次修改。2003年12月，十届全国人大常委会将《刑事诉讼法》再修改纳入立法规划，并准备在任期内完成《刑事诉讼法》的修改。但由于在一些问题上难以形成共识，此次修改没有完成。

　　而今，是《刑事诉讼法》的第二次修改。专门开辟了一个章节用于规定“违法所得的没收程序”，这是一大进步。

　　公约加快制度出台

　　记者：与贪官外逃相伴生的是资金外逃。像杨秀柱、高山、余振东等人带走的资金都达到亿元以上，开平案中的三名主犯贪污挪用了4.8亿多美元的资产。在您看来，这次《刑事诉讼法》的修改，是否标明“缺席审判”制度在我国的正式确立呢？我国近些年加入的国际公约，是否对制度的建立有推动作用呢？它能否阻断巨额财产的外流？

　　宋英辉：实际上，解决贪官外逃的问题有两方面的事情要做：第一是人的问题，第二是物的问题。人的问题就是对外逃人员要缉捕归案、遣返回国，物的问题是要把他们非法转移到境外的资产追缴回来。

　　引渡解决的是人的问题。引渡有引渡的规则，同一种行为两国是否都认定为犯罪，是不是这里面有一些政治因素，是不是存在刑罚制度的差异等。

　　实际上，缺席审判在相当大的范围内可以解决物的问题。比如对非法转移资产，通过刑事司法协助加以冻结扣押，返还给有关国家、受害人，这是刑事司法协助的问题。在追缴这部分财产时，会遇到对方索要相关法律文书的情况。由于我国现行《刑事诉讼法》规定，一旦被告人死亡或者潜逃等不在案而无法到庭，应当中止侦查或中止审理，法院因此无法作出判决。对于一些要求依生效判决才能返还财产的国家而言，我国就无法提出返还请求。这就给贪官留下了一条占有非法财产的渠道。

　　在我看来，此次关于“违法所得的没收程序”的规定，可以看作是“缺席审判”在我国刑事诉讼法领域的确立。

　　缺席审判在国外刑事诉讼的立法中并不罕见。为保障国家刑罚权的实现，从保证被害人的民事利益以及社会整体利益角度出发，避免出现因刑事案件的被告人不到庭而无法判决的情况，大陆法系的法国、德国、意大利等国以及日本和我国的澳门地区等都规定了缺席审判制度。

　　我国于2005年加入的联合国《反腐败公约》中也规定：对于本公约所涵盖的腐败犯罪所得的财产，被请求国在对相关财产没收后，应给予请求国法院作出的生效判决，才能将所没收的资产返还请求国，被请求国也可以放弃对生效判决的要求。这里的生效判决，在被告人不在案的情况下，应当依据缺席审判程序作出。

　　我国刑事司法的现实需要及签署加入相关公约等因素，最终催生了这一制度的确立。如果最终获得通过，那么非法财产的渠道将被堵住。但在由于缺席审判是当事人不在案的审判，因此，要充分保障当事人的合法权益。

　　当立法者把接力棒交到执法者手中时，如何让办案水准和人权理念在执法者群体的内心生长并生根，让他们跑好属于自己的那段赛程，是一个比修改法律难度更大的课题。

　　6“短板”接棒者的态度

　　摘自《南方周末》

　　“这次《刑事诉讼法》修改得以启动，得益于公安部门的配合。”中国人民大学教授陈卫东说。他认为，实务部门的观念其实也有变化。

　　公安机关被认为“从大局出发”作出了妥协，尤其是新增警察出庭的规定。“这是一条强有力的约束，地位变了：你不是警察了，你是证人。”樊崇义说。

　　一位检察官表示，新规定有进步，但实践中恐怕很难做到。几年前他所在的检察院办过一起案件，被告人称受到了刑讯逼供。开庭时，他们请有关警察出庭，“前面两个警察出来了，被告人说不是他们。第三个警察一出场，被告人就坚持说是他打的，庭下哗然，场面很不好控制”。

　　对公安机关侦查行为的约束，还体现在检察院法律监督职能的加强，“抽象监督成为具体监督”。比如，针对故意杀人等重大案件，检察院可以“对侦查取证活动提出意见和建议”。

　　在这次修正草案中，检察机关希望扩大自己的侦查权，但未得到全面支持。《刑事诉讼法修正案(草案)》规定，检察院对一些重大的贪污、贿赂以及利用职权严重侵犯公民人身权利的案件，可采取技术侦查措施，但由公安机关执行。 

　　参与论证的专家透露，检察院“争得厉害”，甚至希望建立自己的一套技术侦查体系。但反对意见认为，技术侦查特别是秘密侦查(如监听)，已有军队、公安、安全部门行使；因此，就保护公民隐私、防止权力滥用的角度而言，不宜再扩大。

　　司法部被认为“前所未有地积极参与”。一位专家透露，司法部还“自己搞了一稿”。司法部副部长郝赤勇还在《法制日报》撰文称，我国的司法实践已鲜明地表现为公检法司“四机关分工负责”，侦查、起诉、审判、执行“四权力配合制约”，《刑事诉讼法》中只对公检法三机关分工负责、配合制约的规定显然是不完整、不准确、不符合现实刑事诉讼体制机制的。三机关分工负责源自《宪法》的规定。

　　在田文昌的印象中，以往律协主要提供书面建议，这次则是直接参会。律协最新提交的建议，细致到希望具体规定阅卷时可以采取复制、拍摄、扫描等手段，还主张明确嫌疑人或被告人，也可以看案卷材料。

　　上会两天前，全国律协再次向全国人大法工委正式提出修改意见，被认为有进步的律师“三权”(会见权、阅卷权、调查取证权)悉数在内。这些内容虽然在《刑事诉讼法修正案(草案)》中均有体现，但相较《律师法》规定，实际上已有倒退。比如，有关律师的调查取证权的《刑事诉讼法》第37条一字未改，仍沿用原来的需司法机关同意、证人同意的表述。《律师法》已明确允许的“自行调查取证”也未纳入。

　　参与论证的一位律师说，除了安全部门外，学者、律协(包括司法部)、人大以及法院，观点较为一致，另一方则是检察院和公安。“从票数来讲就是4∶2，”这位律师说，“每次学者和律师在争论中都会占上风，但稿子出来的结果好像相反。”

　　1996年《刑事诉讼法》首次修改，废除检察院的“免予起诉”权，正是由学者提出、相关部门强烈反对、时任全国人大副委员长的王汉斌“一锤定音”，才坚决取消的。那次修改，使《刑事诉讼法》由重打击犯罪向保障人权转型，“无罪推定”、“控辩审”等司法理念被引入。

　　2010年12月至今年春节前后，人大法工委密集召开了三次各方均参加的研讨会。此后，法工委又分别与公、检、法、司(包括律协、专家)征求意见。2011年5月的协调会之后，方案上报中央政法委。

　　(摘自《法律与生活》半月刊9月下半月期)