文/周帆

　　本文背景：2009年从春到夏，随着电视剧《潜伏》的持续热播，被冠以“谍战剧”的影视剧接连登台亮相。但很 少有人知道，这部名剧和随后热播的同类电视剧《地下，地上》之间还有一段“瓜葛”。

　　事情还得从3年前说起。天津作家龙一的小说《潜伏》发表在2006年第7期《人民文学》上，后被2006年第 9期《小说月报》转载。《潜伏》主要描述潜伏在国民党军统天津站中的男主人公余则成，为党提供了大量重要情报。后经组 织安排，将一名女游击队员冒充自己的妻子接到了身边。女主人公勇敢、鲁莽、固执、朴实，与男主人公的稳重、机敏的性格 形成鲜明的对比。他们并肩作战也时常闹些小矛盾，最后女主人公在完成任务过程中光荣牺牲的革命故事。

　　而军旅作家石钟山的长篇小说《地下，地上》，则于2007年1月由作家出版社出版。《地下，地上》描述了解放 前夕，八路军侦察连长刘克豪假扮成被俘虏的国民党军统参谋乔天朝，在沈阳军统东北站取得了站长徐寅初的信任，获取很多 机密情报。组织让女游击队员王迎香假扮刘克豪之妻与之共同开展地下工作。他们在战斗中共担风险，在生活中磕磕碰碰。解 放后，他们几经波折，结成夫妻。后朝鲜战争爆发，王迎香参战不幸牺牲，留给丈夫和儿子无限怀念的爱情故事。

　　经对比，龙一觉得小说《地下，地上》无论是在故事背景、人物设置及描写、故事结构及情节均与他的作品《潜伏》 存在相同或者实质性相似，抄袭了《潜伏》中具有独创性的内容。于是，龙一以侵犯著作权为由将石钟山和出版《地下，地上 》一书的作家出版社以及销售该书的新华书店丰台分店告上了法院。

　　2007年春节，随着作家龙一的造访，我们开始接触《潜伏》和《地下，地上》这两部文学作品。原来，龙一在2 006年中期，便已将自己此篇短篇小说的著作权转让给了湖北唯艺影视文化有限公司(以下简称唯艺公司)。正当电视剧准 备开拍之际，石钟山的长篇小说《地下，地上》于2007年1月1日出版发行。

　　龙一称，他无意中发现，《地下，地上》在这本小说的“地下”部分，与自己所创作的《潜伏》有着惊人的相似之处 。他觉得，这种“雷同”，不仅使自己的创作受到了威胁，也可能影响到对自己的创作有知遇之恩的唯艺公司的基本权益—— 从一个作家的视角看，他认为这不应该“仅仅只是一个巧合”。于是，龙一通过朋友找到了我的同事涂志律师，希望能够通过 法律的武器去维护权益。

　　龙一只想“要个说法”

　　初步跟龙一交谈之后，我们利用春节假期仔细阅读了《潜伏》和《地下，地上》这两部作品，并分析了相关的法律问 题。

　　从时间上看，《潜伏》创作并公开发表于前，所以石钟山在创作《地下，地上》时完全有法律上接触到《潜伏》的客 观条件，这一点毋庸置疑；从内容方面看，就阅读感受而言，两部作品中确实有一些让人难以名状的相似，但就抄袭侵权认定 上，确实存在着很大的难度。

　　《潜伏》是一部短篇小说，共计2万字左右，而《地下，地上》则是一部长篇小说，字数达17万之多，客观上也就 决定了《地下，地上》所涉及的内容要相对较多。若是相同规模的文字作品，在抄袭认定上可以通过一个量的累计达到法律所 规定的实质性相似，那么对于这种篇幅相差甚远的作品之间的抄袭应该如何认定呢？

　　整个案子接触下来，龙一给我们的感受是平静、内敛、有涵养。他的骨子里，有文人的执拗和清高。

　　当我们告诉他，此案件一旦启动诉讼程序，除了可能赢不了官司的法律风险外，他还会面临巨大的社会舆论压力。必 竟，他要告的是一个知名作家，从外人的眼光和角度，炒作之嫌可能在所难免。对此，龙一平静地回应：“我只是想要个说法 。”

　　2007年3月15日，我所在的事务所正式接受了龙一的委托。不久，我们便代表龙一向北京市丰台区人民法院提 起了诉讼。

　　我们的基本观点有两个。第一，《潜伏》创作完成以及公开发表时间均早于《地下，地上》，并经过大量刊物转载， 为公众所周知；第二，《地下，地上》中的“地下”部分比对《潜伏》，无论是在故事结构、主要背景、人物关系设置上，还 是在人物性格塑造上均构成实质性相似，特别是两部小说中的史实性错误完全一致。

　　石钟山对此认为，其《地下，地上》2005年年底进行创作，2006年5月初创作完成，也就是说创作于《潜伏 》发表出版之前。对此，石钟山提交了一份关键性的证据：一份与北京市在扬文化传播有限公司签订的《地下，地上》一书话 剧改编权转让合同，以证明其书在2006年6月就已经创作完成。

　　如果该证据经过法院予以确认，那么，我们所告之抄袭行为已经失去了基本的前提条件。

　　但是，该证据本身存在一些瑕疵，首先，证据内容所称的转让费用35万元人民币并没有任何票据；其次，就是转让 合同中所载的《地下，地上》的实际内容无法确定。基于此，我们向丰台区人民法院提交了对该份证据真实性以及对两部作品 是否构成侵权的鉴定申请。

　　经过漫长的等待，丰台区人民法院于2007年10月12日作出了一审判决。我方的诉讼请求被法院驳回。

　　判决内容让我们略有失望。首先，法院判定在确定被告有抄袭可能性的情况下，才予以认定关于“接触”的证据及事 实，也就是说，以诉讼请求是否应当得到支持来判断是否需要审查被告提交的证据的真实性；其次，法院以两部作品的某一些 情节与内容存在不同之处来判定不构成侵权，这对于2万字的短篇小说与近20万字的长篇小说之间的抄袭认定显然是牵强的 。

　　于是，我们在一审判决作出的第二天就上诉至北京市第二中级人民法院。

　　一位值得尊敬的作家

　　出于信任，后来的二审，龙一也委托我们所的律师来代理，我便是代理人之一。

　　在二审过程中，经过大量事实调查和双方进行作品详细比对之后，法官在此基础上进行了调解。法官称，石钟山本人 曾经向法院表示，在不认定侵权的前提下，愿意用补偿的方式安抚龙一。但是，这一调解方案由于龙一的坚决反对而夭折。最 后，我们得到了如下判决：“……虽然本院确认了两部作品存在一些具体细节描述和创作元素的相同或近似，但上述相同或近 似之处难以形成具有较强逻辑关系的情节脉络，从而实质上影响或者改变对于两部作品产生的不同欣赏体验。”

　　在判决中，二审法院首先确认了石钟山在创作《地下，地上》作品前可以接触作品《潜伏》，同时纠正了原审法院认 为“在确定实行有抄袭可能性的情况下，再予认定关于‘接触’的证据有事实”的观点；其次在确认原审法院认定两部作品所 存在的不同之处基础上，补充确认了《地下，地上》的“地下”部分与《潜伏》中存在的相同和相似之处。

　　但二审法院又认为，相同或相似的故事背景及故事结构属于思想范畴，不属于著作权法保护范围；15个具体情节、 主要人物设置、男女主人公性格特点及历史性错误的相同或相似并未导致两部作品产生著作权法所指构成抄袭侵权的实质性相 似。

　　我们的当事人败诉了。但是，在诉讼过程中，龙一一直保持着一种平和心态。在此案的二审诉讼调解过程中，对于主 审法官提出的以不判定侵权为前提的酌情金钱补偿的调解方案，他仍然表示“钱不是目的”，还是希望法院能给一个说法，到 底算不算是抄袭。

　　对于像龙一这样的作家，不管外界舆论是怎么说的，我是打心眼里敬佩的。

　　令我欣慰的是，在判决生效之后，该案原、被告双方创作的《潜伏》和《地下，地上》先后被搬上银屏。因为亲历了 之前的诉讼，我在看电视剧《潜伏》的时候，比一般观众多了一番感慨，更多了一层亲切。

　　案外思索：关于抄袭的认定

　　2007年5月，《法律与生活》杂志社召集了一批法学、社会学和文学界专家举办了一次“保护知识产权，应从名 人做起”的高层论坛。我应邀参加论坛，有幸通过专家的讨论过程，从不同的角度审视关于文字作品的著作权侵权问题。

　　根据《著作权法》的规定，作者对其作品依法享有著作权，他人不得以剽窃或以其他行为侵犯作者的著作权。本案中 的关键性问题就是如何认定抄袭，特别是这种长篇小说与短篇小说之间抄袭的认定。

　　从文学角度说，故事结构、人物形象、人物关系和情感倾向这四个方面都是小说的基本要素，是一部作品区别于另外 一部作品的关键。如果抄袭了这四项内容，那么小说的独创性也就无从谈起。

　　从法律的角度说，著作权所保护的是作品的表达形式，作品的思想内容不受著作权法的保护。认定抄袭的侵权作品有 两个方面，首先，作品的表达形式上存在相同或实质性相似之处；其次，相同或实质性相似达到一定程度，可能影响权利人财 产利益的实现。

　　实际上根据相关的法律精神，抄袭分为两种，一种是低级抄袭，即原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为 ；另一种则是更复杂的情况，就是将他人作品改头换面后窃为己有。对于它的认定，不能像对待低级抄袭上仅从文字的多少及 比例进行认定，这样不现实也不可能，而应当根据具体情况综合判断才行，必要时要通过专家鉴定方可认定。

　　(本文作者为北京市奕明律师事务所律师)

　　(摘自《法律与生活》半月刊2009年12月上半月刊)