本刊记者/盛学友

　　2008年11月13日，在北京市安金律师事务所，顾永忠、陈卫东、汪建成等法学专家对死缓二审开庭制度问题 ，进行了热烈的研讨。这个研讨会，源于一起贩毒案。

　　加拿大国籍的台湾人李明勇，因涉嫌贩毒罪，被厦门市中院一审判处死刑缓期两年执行，李明勇不服一审判决，已提 起上诉。由于本案被告人认为一审判决对重大证据的认定存在瑕疵，该案关键证据即鉴定结论上显示李明勇部分涉案毒品是2 006年5月24日查获，而侦查机关所有的材料都表明不明货物是2006年5月15日查获，同时由于控方未能在第一时 间保存该批毒品的外观照片，造成送检毒品与5月15日查获之不明物这一关键证据材料没有证据上的关联性，致使本案检材 的特定性无法确定，这就使本案存在错判的可能。所以，二审是否开庭审理，将会对本案判决结果产生重大影响。

　　对于死缓案件，“两高”发布了《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定》，该司法解释明确对一审判处 死刑缓期两年执行的被告人上诉的案件，被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理，或者具有《刑事诉讼 法》第187条规定的开庭审理情形的，以及人民检察院提出抗诉的案件，二审人民法院应当开庭审理。《刑事诉讼法》第1 87条规定：二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护 人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

　　对于死缓二审案件如果出现新的证据要开庭审理没有争议，主要争议的是有关事实不清的案件。从上述法律规定和司 法解释可是看出，死缓案件如果案件事实不清楚，就应开庭审理。但是在司法实践中，由于案件的事实是否清楚由二审的审理 法官阅卷后决定。但是，如果不开庭审理，特别是复杂的案件，在没有听取被告人的充分叙述后，法官就可以决定案件事实是 否清楚值得商榷。

　　中国政法大学刑诉法专家顾永忠教授认为：首先，因为上诉和抗诉，才有二审，二审是被告人为了保护其合法权益和 检察机关为了维护司法正义而提出的，二审是否开庭，应取决于上诉人和抗诉人的意愿、主张。我国《刑事诉讼法》第187 条已体现了该原则，但是开庭的决定权在法官手中。同时，上诉和抗诉的待遇不同。根据《刑事诉讼法》187条和相关司法 解释，抗诉的案件法院应当开庭审理，但对上诉的案件，是否开庭则由法官决定，“这是不公平的”,正确的做法应当是，对 上诉和抗诉案件，都应一视同仁，“只要上诉人请求开庭,就应当开庭,这才能维护法律的正义与尊严”。

　　其次，二审开庭的主要目的是为了解决事实不清的问题,所以，对事实不清提起的上诉案件,都应当然地开庭审理， 否则解决不了事实不清的问题。

　　当然，根据国情，二审案件全部开庭，则会加大司法成本。故此，顾教授认为，如果二审案件纯粹涉及法律的适用问 题，“则可以不开庭审理”。

　　北京大学教授、刑诉法专家汪建成认为：

　　第一，对死刑立即执行及事实不清的案件二审开庭审理，不是司法制度的超前，而是严格执行现行法律和相关司法解 释。

　　第二，我国实行的是二审终审制，审级少，查清事实本来就困难，所以更应开庭审理。

　　第三，中国虽然幅员辽阔，司法资源紧张，但这些都不足道，司法机关可以对现有的司法资源进行优化配置，对各类 案件进行分流、宽严相济，对重罪案件，特别是10年以上刑期、剥夺生命、财产及政治权利的上诉案件，都应开庭审理。

　　第四，死缓二审开庭审理的价值更大。目前的死缓案件中，一部分确实是符合法律规定的死缓案件，还有一些是因为 案件本身证据存在瑕疵，特别是最高法院将死刑复核权收回以后，一审法院在审理死刑案件时，对某些能否判决死刑立即执行 的案件没有把握的时候，为降低错案率而判处死缓，采取的是“疑罪从轻”,而不是“疑罪从无”。所以，死缓案件的开庭审 理对于维护司法公正具有更重要的意义。

　　中国人民大学法学院陈卫东教授认为：

　　一、我认为依据现行法律规定，刑事案件被告人因对一审认定的事实或证据不服提起上诉，启动二审程序的案件，必 须开庭审理。

　　二、我国法律目前只规定死刑立即执行的上诉案件的二审必须无条件开庭，却忽视了死缓上诉案件二审的开庭，“死 缓也是死刑的一种，其二审也必须公开开庭审理”。

　　三、涉及毒品等特殊犯罪，上诉人或辩护人对毒品的数量及鉴定结论有异议的，二审法院必须开庭，通过控方和辩方 的当庭举证、辩论和质证而查明案件的法律事实，才能作为二审的证据使用。

　　四、在我国实行二审终审制的情况下,必须严格司法程序,加大对被告人的保护力度，尤其在死缓二审开庭审理方面 显得更为重要。

　　各位教授认为，对于类似李明勇贩毒案等重刑案件，特别是存在检材的特定性无法确定、一审对鉴定结论的认定存在 某些瑕疵的情形下，二审开庭会对案件的公正审理具有重大的影响。

　　刑事案件二审开庭审理，不仅可以防止错杀，也可以防止错押，被告人不仅可保生命，也可保住自由，与会法学专家 一致认为，“真正实现法律的程序正义与实体正义”。

　　(摘自《法律与生活》半月刊2008年12月上半月刊)