动用刑法过于严苛

　　ＡＴＭ机究竟是否属于金融机构？当事人行为是不当侵占还是盗窃？银行有无附带责任？

　　来自北京大学、清华大学、华南理工大学的5名法学专家以及部分广州律师，前日对“许霆取款案”进行讨论，绝大多数参与讨论的法学专家倾向认为该案“一审量刑过重”。

　　前日，许霆案代理律师杨振平向参与讨论该案的国内法学专家介绍此案时表示，该案庭审时过程非常简单，只有当事人和郭安山两人的口述笔录、银行的对账单以及摄像头资料。当事人对法院对其作出无期徒刑的判决觉得不能接受。

　　讨论会中，不少专家认为法院的判决过于武断。清华大学法学院教授许章润认为，中院的判决书仅提出不接受辩护人的意见，这是一种相当粗暴、强权的判定。从公众知情权和双方平等的角度来说，连个理由都不给是不合适的。

　　专家对于法院将许霆案定义为刑事案件也表示质疑。华南理工大学法学院副院长徐松林提出疑问：如果这个案子完全可以用民事手段的不当得利解决的话，为什么非要动用刑法呢？北京大学法学教授贺卫方也表示，案件适用民法还是刑法，涉及到几个关键的支撑点，对这些支撑点进行判断汇总，最终才能决定适用哪种法律最合适，不管是采用哪种法律，都应该给出一种合理、复杂的推论或解释。但是这些，在现在的判决书上都看不到。

　　3大焦点引发争论

　　银行服务不完善引发贪念

　　前日的讨论会上，北京大学法学院教授贺卫方等五位法学专家就三大问题进行讨论。

　　案件适用民法还是刑法？

　　适用民法派

　　徐松林（华南理工大学法学院副院长）：盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，此案中，当事人持有自己的工资卡，利用个人真实身份在公开场合取得财物，不符合秘密取得的要件。所以，我认为当事人行为是民法上的不当得利。

　　贺卫方（北京大学法学院教授）：盗窃罪是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物。但这个案件中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。在银行全面掌握取款人资料的情形下，这是一种不可思议的“盗窃”。另外从犯罪风险来看，当事人的行为风险非常小，而盗窃罪的风险则非常大，故而不能简单认定为是盗窃罪。

　　适用刑法派

　　张谷（北京大学法学院教授）：许霆在取款时，只是ＡＴＭ取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他就是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。

　　银行是否要担责？

　　银行有责派

　　许章润（清华大学法学院教授）：银行没有提供足够的、合适的，让顾客满意的服务。如果不是你的服务有瑕疵，一个打工仔不会有这样的胆量。银行的疏漏让当事人感到有机可乘——这应该成为减轻从轻的依据。因为银行服务不完善，勾起了被告犯罪，银行反倒应该向被告道歉，甚至应当提起附带民事诉讼。

　　银行无责派

　　张谷：银行比较容易成为人们非法侵占的对象，因为银行的性质就是以货币为经营主体，如果法律不对金融机构进行保护，就容易让人们都有非法侵占银行的意念或行为。通常情况下，金融机构也都有非常严密的保卫手段。如果一个人敢去盗窃银行，就意味着犯罪情节非常严重。银行有疏忽失职，但并不影响当事人盗窃罪的成立。

　　ATM机是不是金融机构？

　　张谷：银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ＡＴＭ机应该是属于金融机构的一个组成部分。ＡＴＭ机里面的资金，也都是由银行来补充。试想，如果去银行柜台办理业务，顾客是与一个有代理权的人在打交道，现在与ＡＴＭ机打交道，也是在与一个有代理权的东西打交道，一样或存、取钱，或办理第三方业务，里边都有契约精神。所以，ＡＴＭ机事实上也是一个有银行代理权的主体。

　　关永宏（华南理工大学法学院教授）：案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。

　　曾想还钱但银行不收

　　前日，央视《经济半小时》与许霆父亲许彩亮取得联系，许父称，当知道许霆的事以后，有想过把钱还给银行：“今年6月，我儿子被抓后，我的朋友跟银行联系，看能不能把款给还了，但银行说，这事已立案交给公安机关处理，还不还钱与他们无关，他们不再插手……我是还钱无门啊。”

　　二审将此案办成经典案例

　　广州市民郭国松在认为量刑过重的基础上，为许霆案向广东省高院提出建议，法院针对一审出现的争议，二审时应对争议焦点进行充分的法理阐释，大胆探索创新，力争将这起性质特殊的案件办成经典案例，作出令人信服的裁决。

　　顺手“捡”巨款被判盗窃罪

　　车辆肇事，装有8万元巨款的塑料袋从车内飞出，看热闹者以为“天上掉馅饼”顺手就捡起来拿回家中。辽宁省义县村民秦力因这样的行为付出沉重代价。锦州市中级人民法院日前以犯盗窃罪，终审判处秦力有期徒刑10年，并处罚金人民币2万元。

　　秦力的辩护人认为，秦力不是秘密窃取，是在将塑料袋拿回家后发现是钱才产生占有想法，所以，秦力的行为应属侵占罪。法院认为，证据证明秦力在发现塑料袋后便将同时发现塑料袋的另一名村民推开，独自将塑料袋拿走，此时，他已经产生了占有该物的主观故意，并趁失主不注意将钱拿走，构成盗窃罪。