田文昌谈亲历案件(上)：老板更易触“雷”

　　编者按:作为“中国刑事律师第一人”的田文昌，凭借自己丰富的从业经验，惊觉因为法律的不完善等原因，经营活 动不无刑事风险。他在一次某企业法律培训会议上，通过自己代理的一些案件诠释了经营者与管理者可能面临的刑事风险，并 给出适当的法律建议。我刊将分三期节选他的这次演讲，希望给读者以启发。

　　到目前为止，大部分公司企业往往认为一个企业的经营活动主要涉及合同法、商法，对于刑事法律风险的认识不是很 到位。但是，事实上并非如此。

　　四种刑事风险

　　在当前，我们在经济活动过程当中可能有四种情况，与刑事风险有关，与犯罪有关。

　　第一种情况，一部分经营者，为了个人私利或者为了少部分人的私利，不惜采用犯罪手段来达到个人目的，危害了公 司的利益、国家的利益或者是危害了其他个人的利益。这是一种很常见的犯罪行为，是我们通常所指的犯罪行为。

　　第二种情况，由于法律的界限不是非常清楚，由于市场经济的环境不够成熟，有些人不经意地、不小心地、不知不觉 地陷入了某种犯罪。他并不是有意地触犯法律，也并不是有意地追逐个人或者少数人的非法利益，而是他不了解法律，把握不 好界限，无意当中陷入了犯罪。这是很可悲的，也很可惜，这个时候更要注意把握好法律的界限。

　　第三种情况，是由于法律界限不清和市场环境中存在的一些新问题，因情况过于复杂而界限不好把握，也由于我们的 立法上的问题和司法机关执法水平的问题，致使有些人被错判了。我在办案当中也遇到不少这样的问题，不应该判而错判了。 有些错案的发生不仅仅在于违法取证等程序问题，有时候还发生在实体问题之中，尤其是在经济犯罪中，由于司法人员对法律 规定的界限把握不好，产生错误认识，把无罪的行为当做是有罪的，这样的情况也时有发生，这同样是很危险的。

　　第四种情况是更可悲的。如我刚才所说，由于我们现在的市场经济环境不够成熟，有人为了追逐某种不正当的经济利 益，或者是某种权利，而利用我们的司法机关、利用我们的法治环境中存在的某些弊端，有意地将自己的经济对手、政治对手 或者是个人利益的冲突者推向犯罪，甚至公然诬陷他人犯罪。这种情况也是时常出现的。

　　大家可以想象，在当今这样的环境下我们能够不高度重视这些问题吗?在我们简单分析了刑事风险的四种情况后，就 会更清楚地认识到在当前这种特定的历史环境下，尤其是从事经济活动的人更有必要在这些问题上提醒自己，避免出现刚才说 到的那些问题，避免那些不该发生的后果。不论是哪种情况都是不该发生的。

　　根据现行刑法的规定，涉及单位经营活动的过程中个人犯罪、单位犯罪有很多。我挑一些常见的、容易出现法律界限 模糊的问题给大家讲一些案例，我们来分析一下。

　　是罪犯还是功臣

　　贪污罪：明目张胆地进行贪污已经较少有人这样做了，高明点的是使用变相的手段实施这样的行为。这一“变”界限 就不好把握了。有的是属于变一种方法来保护他(她)的犯罪行为；有的本来是一种正常的职务行为，被别人误以为是变相地 实行贪污行为。

　　贪污罪的表述很简单，是指国家工作人员利用职权侵吞、占有、盗窃公共财物的行为，但是分析起来非常复杂。因为 明目张胆地进行贪污行为已经较少有人这样做了，高明点的是使用变相的手段实施这样的行为。这一“变”界限就不好把握了 。有的是属于变一种方法来保护他(她)的犯罪行为；有的本来是一种正常的职务行为，被别人误以为是变相地实行贪污行为 。这就很可怕了。几年前，我办了一个案件，一个副厅级的干部，先是由于别的问题被审查，但是这一方面没有查出问题，却 查到他原来做公司老总时有一笔25万元的借款没有归还。没有归还的原因他说不太清楚，中间有具体的特殊原因造成他没有 归还。但是账上记载的是他没有归还，而且是一笔当时借支的业务款，严格说这是一种债权债务关系。司法上有一种原则，通 俗地讲“敞着口的账，不能定贪污”，因为贪污行为需要把账做平了才能实现，别人不知道的钱如果被行为人偷偷拿走了这叫 贪污，而摆在账上的钱知道是他拿走的，不承认都不行，而且他也没有隐匿这笔钱的贪污手段。这种情况不能视为贪污。但是 由于长时间没有平账，留下了疑点，造成了隐患。

　　我再举一个案例。这个案件是非常典型的，是我现在正在办理的一个案件。当事人涉嫌巨额贪污案。我做的是无罪辩 护，我认为他不仅无罪，而且有功。此案事实清楚没有争议，认识上却差别这么大，死罪或无罪或有功。究竟是为什么？问题 出在企业改制当中。大家知道，利用企业重组挖墙脚，侵吞国有资产的行为在全国范围内具有普遍性，因此国家立法、司法机 关为了防止在这个环节中出现国有资产流失，高度重视，严厉打击。正因为如此，同时也容易出现在处理这种问题上把握不准 界限的问题。我初步看了卷宗之后，第一个反应跟检察机关差不多，认为这个人太高明了，一分钱没有花，像变戏法一样，七 变八变，从无到有，把一个国有公司就变成了个人的，还得到了1亿元多的国有资产，是个很高明的犯罪人，这是我最初的看 法。但是当我反复地研究，慎重地分析，根据案情线索绘制出几张详细的图表，把公司的来龙去脉都搞清楚以后，我发现并非 如此。简单地说，情况是这样的。他是一个国有

房地产公司的老总，在十多年前，尝试企业改制，以这个房地产公司为大股东 ，再加上一些职工股和一个民营企业作为股东注册了一个有限责任公司。在三个股东中，国有公司控股，而且500万元资金 全部由国有公司提供，但注册之后马上就全部抽走了。后来，由于房地产效益不好，国有股就撤出了，职工股也撤出了，他又 拉进一个民营企业取代了国有股和职工股的位置。在这种情况下，国有资产全部撤出来了，完全是两个民营企业成了有限公司 的股东。在之后的几年到案发，又经过几次的股东变更，资产达到一亿多元。这里面反映出一个什么问题呢？公诉机关认为， 当初设立公司时国有公司出了资，后来又撤出是不合法的，现在成私人的了，不管怎么变化，这一亿多元的资产都应当是国家 的，这样的改制没有合法性，所以都应当视为贪污。

　　这里面存在两个大的问题：第一是企业改制的合法性问题。改制存在的唯一的问题是当时没有评估，如果经过评估以 后程序完全正当，就不会出现这么大的冤情、这么大的误解。没有评估就说不清楚。但是从法律上怎么分析呢？不管有没有评 估，不管有没有法律上的瑕疵，从客观上讲，1997年公司改制国有公司退出的时候，工商登记已经变更了，起码从法律程 序上讲，法律程序是完备的，如果1997年之后公司再出现任何债权债务上的纠纷，国有公司不会承担任何责任。这是最本 质的问题。因为虽然程序上有瑕疵，但是由于法律手续完备，民事责任已经划分清楚，公司资产的性质就已经明确了。如果说 在改制过程中程序有问题，后来发现了并因此而提起民事诉讼，对改制过程提出异议，这从民事角度是可以的。但是由于改制 完成后，作为原股东的国有公司在改制后的公司中已经没有了民事上的法律责任和相应的民事权利，就不可能再发生国有资产 被侵吞的问题，也就不存在贪污犯罪的问题。这是一个很重要的界限。但是回过头来，如果我们当时在法律手续上完备一点， 经过正式的评估程序，就不会出现这种灾难性的问题。

　　第二个问题更关键，如果当时在改制之前公司有一定资产，则有可能构成低价折股出售国有资产罪，或者说贪污的嫌 疑也是存在的，不能完全排除。反过来讲，如果没有资产，就不存在犯罪的问题了。所以关键要看国有股退出当时公司的资产 状况如何。根据检察机关掌握的1997年的财务报告、资产负债表和

审计报告显示，当时国有股退出时公司的资产是负10 0多万元。这样一看问题的性质就十分清楚了，哪个国家有贪污债务、贪污负资产的犯罪？所以我说他不但无罪，而且有功， 因为他把100多万元的债务背过来了。

　　但是，这样一个案子到现在为止还没有改变过来。这个案件比较典型，反映了在改制过程中由于手续不完备、程序有 瑕疵，人们的认识比较混乱，包括司法机关把握不好这类犯罪的界限，才出现了这样的悲剧。如果这样的悲剧发生在我们某一 个单位或者某一个人身上就很可怕了。

　　所以，贪污的问题表面上看起来很简单，实际上很复杂，一旦把握不好会出现一系列的问题，尤其是我们企业的领导 者，把握不好被人家算计了都不知道。

　　还有贪污股权的问题，这是有争议的。越是大企业越容易出现混乱。两年前某钢铁公司找到我，他们十年前派出一个 处长与民营企业合作，由于领导不断更换，没人过问，该处长就通过几次变更将股权变成自己所有了，直到后来因股权问题与 民企的合作伙伴发生纠纷，案件到了法庭时才发现。因为民营企业知道股权并不是该处长的，就以此相要挟，想少给他利益。 他去法院告对方，对方提出股权不是他的，国有公司才知道，他们就找到我。占有股权是不是贪污，立法上没有明确规定。到 今天为止非法侵吞股权是否构成贪污还有争议。有人认为算，有人认为不算。如果算贪污，如何算数额还有两种观点，一种是 按当时的股权价值计算，另一种是按案发时的股权价值算。我认为这种情况可以构成贪污罪，贪污的数额应当按照当时的股权 价值计算，应当看贪污的当时股权值多少钱。如果当时股权价值是100万元，即使后来赔了，也就应当认定其贪污了100 万；如果当时是100万元，后来变成了1000万元，同样也应当认定其贪污了100万元，这是比较公平的。这是我的观 点，可以说也是绝大多数专家的观点。一方面企业在股权的问题上要保持警觉，要防止这样的问题。另一方面个人在处理这些 问题上都应当注意不要混淆界限。这两方面问题我们都应当注意到。

　　老先生按文件办事成了罪犯

　　挪用公款罪：挪用公款罪是指利用职务便利将公款挪归个人使用的行为。如果是正常审批了，或者经过集体研究，或 者公开、正当地走了手续，签了合同，不能叫挪用。借款给单位使用的，也不构成挪用公款罪。

　　该罪的法律规定也很简单，是指利用职务便利，将公款挪归个人使用、进行营利活动或者非法活动等三种情况。但是 掌握起来并不是那么简单。最关键的一个问题是使用对象，法律规定必须是归个人使用，如果是归有法人资格的单位使用通常 不产生这个问题，不构成本罪。另一个问题就是对挪用行为性质的把握，有很多人包括一些司法机关把挪用行为理解错了，把 一个正常的职务行为当成是挪用行为。一定要注意，挪用并不仅仅是挪个地方，这并不是法律上的概念。“挪用”有特定的法 律含义，如果是利用职务上的便利，没有走正常的程序，背着别人偷偷摸摸地、私下地将钱挪走了，才是法律意义上的挪用。 有的领导独断专行，批了条子，通知财务把钱转过去，也并非为了私利，这在职务上充其量是滥用职权，这不是挪用公款。如 果是正常审批了，或者经过集体研究，或者公开、正当地走了手续，签了合同，不能叫挪用。实践中这样的例子经常发生。我 们要注意，凡是这样的情况应尽量留下一些根据，尤其是会议记录、大家的签字、研究讨论的决议等，都能避免类似问题的发 生。

　　实践中，挪用公款界限模糊的案件非常多。我刚刚办完的一个案子，被定罪的两个老先生都六十多岁了，其中有一个 罪名就是挪用公款。怎么挪的呢？在改制刚刚开始的时候，某省有一个文件，为了实现改制，要求在某段时间之内完成任务。 没钱怎么办？让公司领导以先借后还的方式将单位的钱借出来当做股金，然后再还上。我找到了当时该省的文件，明确写了可 以“先借后还”，但是现在抛开文件而说他们挪用公款。这种认定从法律上讲是没错的，将国有财产挪用出来放在自己的名下 ，当做自己改制以后的股金，这是典型的挪用公款。但是被告人是按照当时的文件办的，并非是私自挪用，这该怎么解释呢？

　　因此在处理类似问题上，这是一个教训，必须按照法律原则来做。如果有上级领导批准，有董事会决议，这样好一点 。但一定要留下证据。没有证据就容易被视为私自挪用。现在我们的企业在经营活动当中，为了本企业的利益互相支持的事情 时有发生。但是，关于企业之间借款的事，我们现行的法律是不允许的。我认为这种法律规定是不合理的，呼吁做出修改，我 认为迟早会取消这个限制。但是在没取消之前，我们企业之间互相借贷要慎重，至少要保持集体决议这样的证据，否则也会有 一定风险。

　　私分国有资产罪实践中不是很普遍，但是也有,而且私分国有资产的界限很模糊，因此大家一定要慎重。现在实践当 中有一些经过单位集体研究额外发奖金或者支配小金库的钱，被当做私分国有资产罪来处理。这里面我不详细讲，有的确实是 构成犯罪，是违反规定，为了少数人的利益私分国有资产；也有的确实是不够规范，但是并不构成犯罪，也按照犯罪处理了。 因此，在对国有资产的处理上，作为公司的领导者要特别注意把握，要格外慎重。

　　(摘自《法律与生活》半月刊2007年8月下半月刊)