小产权房非得通过立法解决吗

　　文/童大焕

　　小产权房(由乡、村组织建设并向城市居民出售的房屋)在雨后春笋般节节攀升的高房价面前异军突起，引起了社会 方方面面的强烈关注。建设部出面提示“产权风险”，地方国土资源部门则不断叫停，像任志强一类的开发商则呼吁把小产权 房炸了。

　　2007年7月12日，国家土地副总督察甘藏春等在国新办新闻发布会上表示：国家非常重视小产权房现象，从1 999年开始就在全国不同地方开展了农村集体所有建设用地使用权流转的试验、试点，现在正在不断地总结经验，在适当的 时机再提交国家立法机构，通过立法来解决。这样的态度是比较审慎的。

　　对于星火燎原般的小产权房，无论是赞成者、反对者还是中立者，绝大多数人都有一个基本共识，都认为小产权房并 不被现有法律所允许，并认为这个问题需要通过专门的立法或者修改法律来解决。事实真是如此吗？不妨从以下几个方面进行 分析：

　　首先，从中国改革的历史来看，无论是自下而上起始于民间、最后得到高层认可并通过最后的法律确认(如农村联产 承包责任制)的改革，还是自上而下直接由政府和官员推动的改革，都是如此。就小产权房涉及的农村建设用地使用权土地流 转和使用问题，近年来，广东、浙江、江苏、上海、安徽等地都开始了局部或区域试验。

　　今年7月1日起开始正式实施的《佛山市推进旧村居改造示范村居建设的指导意见》更是别有洞天。根据该《意见》 ，村居之间甚至可以突破行政区域界限，联合建设农民公寓，以实现更高程度的人口集聚、资源共享和城市社区管理。《意见 》鼓励农村居民集体组织对旧村居改造节约的旧宅基地进行自主开发，土地所有权属不发生转让的(永久租赁制就是一种，以 土地入股的方式也是一种)，政府不收取土地出让金。节约的旧宅基地，可按《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的 规定进行出让、转让、出租、抵押等，实现土地资源优化配置和高效集约利用。《意见》还规定，有条件的地方，要积极探索 市场化运作方式，将旧村居改造建设的可经营项目推向市场，鼓励社会资本以合资、合作等形式参与旧村居改造建设。吸引国 内外投资者参与物业开发建设和优质、高端产业项目的进驻。

　　通过类似的融资，许多农民可以不花一分钱拥有数套高档房！而且还可以享有资本方提供的各项社会保障。那么，为 什么政府推动的就是合法的，农民自发的就是非法的？

　　其次，要宣布小产权房非法很容易，因为法律本身就是由立法者制定的。从实践看，小产权房的最大风险不是来自别 处，恰恰是来自政府的拆除或者罚没，或者法律不保护农民与市民之间的交易。对于既有利于农民、也有利于市民，也有利于 中国农村城市化现代化和国家整体利益长远利益的小产权房，我们有什么理由宣布其为非法？

　　法律除了成文法，还有习惯法、自然法等不成文法，政策和法律并不因为其出自合法政府就天然的具有正当性，古今 中外，对社会自发秩序的适度尊重，正是许多法律得以诞生并传诸后世、造福千秋的基础和道路指引。

　　最后，从宪法和法律本身来看，《宪法》第10条和《土地法》第8条均明确规定：农民的土地和宅基地归村集体所 有。那么，他们就有权决定自己土地尤其是宅基地的用途。当然，政府对于农民转换土地用途可以严格规范，特别是对于耕地 应设定严格限制。可以对耕地实行总量承包制，在保证耕地总量不变的前提下，允许农村和农民适当变更土地用途，进行土地 优化配置。

　　《土地法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办 乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经 依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”没有谁规定说房地产公司就不是乡镇企业！至于公司的融资方式，完全可以八仙 过海各显神通！

　　《土地法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定 的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这个规定是针对以前农民独门独户盖房用的，法律没有 谁规定一处宅基地只能盖几层楼，为什么农民不可以把宅基地集中起来，在同样的宅基地上盖更多的房子？自己用不完的，可 以永久出租；或者，直接通过土地入股，不花钱就可以享受一套或多套高档房！

　　对政府等权力机构而言，法无授权即禁止；对于公民而言，是法无禁止即自由。查遍《中华人民共和国土地法》，我 没有看到法律明令禁止农民向城市居民出售房屋，倒是2004年，国土资源部下发文件规定的“严禁城镇居民在农村购置宅 基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”有值得商榷之处。

　　1978年12月，安徽凤阳小岗村的18户农民摁下血手印签下“生死契约”，分田到户，拉开了中国农村土地联 产承包改革的序幕。今天，更多、更大范围内的中国城郊农民正在通过小产权房的形式，拉开中国农村自主融入现代金融体系 (表现为对外巨额融资)、“自我城市化”的序幕！这样的创新意义，将比当年的联产承包更伟大、更持久，也更彻底；其对 社会公共福利的增进效果也更直接、更大、更持久和广泛。农民的宅基地、房屋等土地和房屋权利回归，可以在一定条件下自 行开发房地产，将是新中国建立以来比均田、集体化、联产承包责任制、免税赋更大、更波澜壮阔的农村改革，其不仅对于中 国房地产市场的健康发展，而且对于整个中国的健康发展，都具有革命性的巨大影响。

　　(摘自《法律与生活》半月刊2007年8月上半月刊)