地下钱庄调查取证定性困难重重

　　取证定性困难重重

　　据了解，由于地下钱庄经营方式的特殊性，为逃避打击，其交易记录大多采用最简易的记账方式。成交与否采用一些特殊的符号，甚至连货币符号和文字币种都没有，很少留下书面证据。同时，随着科技的发展，不法分子所采用的技术手段也日益先进，其大多采用电话、互联网等方式进行联络，发布汇兑指令，这导致在调查取证时难以收集有力的物证书证。

　　一位金融犯罪问题专家分析说，地下钱庄非法经营外汇业务以跨境交易居多，一笔汇兑交易，其本外币资金在境内外分别交割，这就决定了跨境交易的证据必然一头在境内，一头在境外。而境外取证涉及国际司法协助，费时费力，程序繁琐。同时，国际司法协助机制的不健全，决定了跨境交易双边取证困难重重，这必然导致相关案件证据链的断裂，影响案件的定性及对事实的认定。

　　据业内人士介绍，参与地下钱庄非法外汇买卖的交易主体大多有涉外背景，本外币的兑换和汇付以间接方式进行，人民币不必流出境外，外汇也不必流入境内，各自分别对应循环。当境内“客户”需要外汇资金时，地下钱庄先在境内通过其控制的公司收取人民币，之后指使境外同伙将外汇资金划到该“客户”指定的境外银行账户上；同样，当境内“客户”需要人民币时，地下钱庄要求“客户”先在境外将外汇划入其控制的境外银行账户，后在境内通过其控制的公司支付人民币。对于境内客户与地下钱庄间的人民币资金往来，境内客户通过会计处理，可将其做成其与地下钱庄控制的公司之间的人民币收付款(即应收应付款)，这样在账面上表现的只是单方的两企业人民币资金收付款的关系，局外人很难找到境内人民币收付与境外外币划转之间的内在关联。

　　此外，通过地下钱庄进行跨境资金划转的交易主体大多从事走私、贪污、偷税、洗钱等上游违法犯罪行为，一般都不可能主动配合调查取证，由此也造成取证的艰难。

　　“因境外取证渠道不畅，缺乏证据支持，对境内交易主体的行为难以在法律上定性，也就难以定罪处罚。”专家指出。

　　为何不按洗钱罪论处

　　早在今年4月，罗案被公之于众时，不少媒体就曾称其为“上海反洗钱第一大案”。但是，上海市第一中级人民法院在8月6日的一审判决中却认为，罗怀韬等人作为新加坡欢裕公司的职员，未经我国金融管理机构批准，擅自在我国国内法定外汇交易场所外进行跨国买卖外汇业务，构成了非法经营罪，并按非法经营罪而不是洗钱罪对4人定罪量刑。

　　为什么不是人们此前普遍认为的洗钱罪呢？

　　记者了解到，所谓洗钱，通俗讲就是隐瞒或掩饰犯罪收益并使之合法化；而地下钱庄，则是未经批准，非法从事金融活动的组织机构。地下钱庄能够生存的一个很重要的条件，就是要有资金来源，社会生活中的那些违法犯罪收入或灰色收入恰恰需要这样一个出口。所以，通常地下钱庄的业务中都会涉及到洗钱。

　　“洗钱一般都会涉及到，但能否给地下钱庄定洗钱罪，关键还在于能否证明资金的来源属于洗钱罪规定的七种上游犯罪之列。”

北京大学法学院教授白建军认为。

　　他解释说，在反洗钱法出台之前，有四种情况被列入洗钱罪的上游犯罪，即走私、贩毒、黑社会和恐怖活动，反洗钱法出台后又增加了破坏金融管理秩序、金融诈骗和贪污受贿。也就是说，只有证明了罗怀韬等人买卖的钱来自于这七种犯罪，才能把罗怀韬等人定为洗钱罪。

　　“这显然是有难度的，53亿里究竟多少是黑钱呢？侦查难度非常大。罗案中没有定为洗钱罪一定与证据不足有关。”中国政法大学教授曲新久也认为，“现在资金全球流通，要把某一笔钱和某个人挂起钩来不是很容易，还要证明这笔钱就是七种犯罪所得来的，就更加不容易。”

　　据了解，罗案中被告人辩护律师曾提出，罗怀韬等人只是帮助他人实现了非法外汇买卖，那些把资金交给他们的人才应该是主犯，罗等人只是共犯。对于这种说法，白建军表示，如果按照洗钱罪来看，这种说法也不太站得住脚，洗钱罪的主体恰恰是那些使犯罪收入合法化，即把黑钱洗成白钱的人，而不是上游犯罪者。

　　能否设非法银行业务罪

　　曲新久认为，地下钱庄就像一个非法银行一样，大概除了不能代交水电费，银行业务都能做，洗钱一般只会是其业务中的一小部分，地下钱庄的收入主要还是来源于居间服务费用，也就是赚取中间差价。

　　就罗案而言，欢裕公司与客户约定的

汇率是1：4.92，而国内新加坡元兑人民币的汇率在1：5.1左右，客户每跨境汇兑1000新加坡元或等值的人民币，欢裕公司便可赚取汇率差价100多元人民币。如果按照53亿元计算，罗怀韬等人为公司赚取的汇率差价可达到上千万元。与此同时，欢裕公司收取的手续费用却要比法定外汇交易场所低得多。

　　既然业务涉及到洗钱，又不全是洗钱，地下钱庄究竟该如何定罪呢？白建军告诉记者，他曾参加过地下钱庄定罪的立法讨论，当时曾有人提出单独设立一个地下钱庄罪，但没有得到通过。

　　“当时我也是持反对意见的，地下钱庄涉及的行为太复杂了，甚至一些大公司、知名机构等也可能通过地下钱庄的低成本、速度快把资金交给他们往来。”白建军说。

　　一位多年研究金融犯罪的学者告诉记者，地下钱庄的定罪问题一直没有很好地解决，简直成了一块“心病”。

　　在我国目前的刑罚中，给地下钱庄定洗钱罪囿于证据的取得；一种选择是定为非法设立金融机构罪，但在类似罗案中，欢裕公司是设立在新加坡的合法企业，罗怀韬等人在我国只是租间民房作办事处，并没有成立金融公司，而只是非法从事了金融业务，因此定非法设立金融机构罪也不妥。

　　再一种选择就是非法经营罪，如同上海第一中级人民法院的一审判决。但这位学者认为，实际上非法经营罪也有瑕疵，因为非法经营罪通常是指合法公司非法经营，而地下钱庄案件中，有的并非合法公司，有的甚至连公司都没有。而且刑法对非法经营罪的量刑规定为两个档次：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。这就出现两个问题：何为“情节严重”、“情节特别严重”，并未作明确界定。这给了司法人员过大的自由裁量权，致使案件裁判结果任意性大。如果司法机关对地下钱庄经营者的犯罪行为定性为“情节严重”而非“情节特别严重”，那么只能判处最高五年的有期徒刑。对社会危害性如此严重且所获非法利益如此巨大的犯罪行为，五年徒刑的犯罪成本无疑显得过轻，有违责刑相适应原则而有重罪轻判之嫌。

　　“国外有些立法中设计了非法银行业务罪，而不是非法设立金融机构罪，如果我国能够借鉴这种立法设计，可能能解决目前定罪实践中的一些难题。”这位专家表示。

　　他指出，由于我国商业银行等一些法定金融业务机构自身的问题，地下钱庄非法操作金融业务时，成本更低、效率更高、甚至资金更加安全，从而也吸引了很多合法资金，这使得地下钱庄问题在我国的特殊现实中显得更加复杂，定罪量刑也随之扑朔迷离。

　　曲新久对记者说，地下钱庄也给金融业及金融监管敲响了警钟。银行业如何拓展业务，使消费者办理业务更加便捷，让地下钱庄的中间业务没钱可赚。当然，在我国的资本市场还没有完全开放、资本项目下自由兑换还未实现时，总会有些钱要通过地下钱庄进出，这也是对金融监管的严峻考验。(本报记者 陈晶晶)

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