质疑查阅“黄网”违法　杨悦新

　　近日，四川省某地两网民因登录色情网站浏览淫秽图片并留言，被当地警方“抓获”。

　　并没有制作、传播色情信息，只是上网看看，这是否违法呢？四川省公安厅网络安全

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监察处监察科的负责人表示：“点击、浏览、查阅色情网站是违法的。”而认定“点击、浏览、查阅色情网站是违法的”依据是公安部33号令。

　　公安部33号令，即1997年12月11日国务院批准，1997年12月30日公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。该办法第五条第6款规定：“任何利用互联网宣传制作、复制、查阅和传播封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖、教唆犯罪信息的单位和个人，将由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　如果假设认定“点击、浏览、查阅色情网站是违法的”依据是合法有效的，那么，依据此规定，对“违法人”的处罚也只是“警告”和“罚款”，而不能限制“违法人”的人身自由。也就是说，即使登录色情网站并浏览淫秽图片是违法行为，也不能采取限制其人身自由的手段。在报道中，“抓获”一词让我们对当地警方是否采取了违法的“限制人身自由”手段产生了担忧。

　　但是，这种担忧并不是我们关注本事件的关键所在。我们要探讨的，也是本事件无法回避的关键问题：公安部33号令第五条第6款将“查阅”色情网站认定为“违法”是否合法？如果不合法，怎样救济？

　　根据行政处罚法及相关法律的规定，限制人身自由的处罚只能由法律来设定，部门规章无权设定限制人身自由的处罚，而立法(包括行政立法)机关在设定处罚的事项时要符合正当和正义的要求，否则也是违法的。而33号令将“查阅”色情网站认定为“违法行为的处罚事项”符合正当和正义的要求吗？

　　正如一些法律专家所言：“看黄碟、浏览色情网站，固然有悖很多人心中的道德规范，但这仅仅是属于个人道德的规范，更为重要的是，这种行为并没有违反公共秩序，并没有公共危害性。”将没有公共危害性的行为认定为违法显然有悖正当和正义的要求。正在全国轰轰烈烈开展的打击淫秽色情网站的专项行动，其目标之所以直指色情网站，最重要的就是要打击其“传播功能”，而传播有害信息也正是其社会危害性所在。纵观国外的相关法律，都是禁止在互联网上传播淫秽的东西，却鲜有将“查阅”定为违法的先例。

　　从我国现有的法律制度而言，解决行政规章的“瑕疵”问题并不难。虽然我国行政诉讼法没有明确规定可以审查抽象行政行为，但是在司法实践中对违法的或不当的行政规章却有着积极的办法。

　　行政诉讼法第五十三条明确规定，人民法院审理行政案件，可以“参照”行政规章。从立法上讲，“参照”一词有着非常重要的意义，是否参照，决定权掌握在法院手里；如果法院认为此规章合法，那么就可以参照，成为判案的依据；如果法院认为此规章不合法，那么就不参照，不将之作为定案的依据。也就是说，法院虽然审理的是具体行政行为的合法性问题，但却间接对具体行政行为所依据的规章作出了判断，这是在行政诉讼具体操作过程中无法回避的问题。而恰恰是这一“无法回避的判断”，为司法审查行政规章的合法性提供了有效司法救济途径。也就是说，如果本事件的当事人就公安机关所做的行政处罚向人民法院提起行政诉讼，那么也就意味着一同将公安部的33号令也推向了司法审查的境地。

　　如果，真的有那么一天，公安部33号令的相关条款的修改或去留，是在法院接受了司法审查后，而不是其自查自纠的结果，那么，这一天肯定会成为我国法制建设历程中值得铭记的日子。