2001年12月16日，国内首例因悼念权引发的赔偿案在北京市宣武区法院进行了公开宣判，法院虽然首次以判决形式认可了悼念权的存在和合理性，但同时表示法律对该权利未规定相对义务人，因此判决驳回了原告史广清的诉讼请求。

　　今年8月，二弟史广清以大哥史广文在父亲死亡后，未通知自己，便独自料理后事，致使其在父亲死亡三年半后才得知此事，使其丧失了对父亲进行悼念的权利，将大哥史广文起诉到了法院。

　　史广清与史广文自1979年8月起，即因家务纠纷大打出手，史广清曾两次将大哥打伤，为此，史广文将弟弟告上了法庭。此后，双方断绝了往来，以致双方至今都未互留地址和其它联系方式。兄弟俩的父亲史成斌因脑血栓住进医院。大哥史广文得知后随即为父亲出资雇请了看护。1997年1月，史成斌因心肌梗塞在史广文家死亡。2000年7月，弟弟史广清从大姐夫口中得知了父亲的死讯。为此，其将大哥史广文起诉到了法院。在审理中，史广清承认：父亲在世时，其除1991年和1996年10月看望过父亲两次，再未对父亲尽过其它义务，也未向其他亲属询问过父亲的病情。

　　按照我国传统的道德伦理和习惯，原告作为死者的子女确有权对死者进行悼念和哀思。但鉴于我国目前的法律对于该项权利的相对义务人未作规定，因此，被告的不作为不具有违法性。故在被告对其父尽了主要赡养义务且与原告多年互不联系的情况下，原告以丧失悼念权为由，起诉要求被告独自承担未尽通知义务的责任，没有法律依据，同时也不符合民事法律中的公平原则。另外，有必要指出，原告悼念权的丧失，与其长期不关心且不与父亲联系亦有因果关系，据此，判决驳回了弟弟史广清的诉讼请求。

　　除上述权利，不久前我们还从全国各地听到了不少类似的首起民事纠纷：如四川广汉市法院的“亲吻权”案、北京法院的“生育权”案、深圳中级法院的“贞操权”案等等，这些首起权利名词不要说普通百姓，就是许多法学专家也是闻所未闻。那么，如何看待这些徘徊在情、法之间的纠纷和权利？法律有无明确规定？强行规范会不会导致公民民事权利的泛滥使用？对此，目前业内人士有三种观点。

　　民事习惯理应成为判决的依据

　　由于法律对任何民事行为的规制都是有限的，不可能穷尽一切生活现象。因此，在处理此类纠纷的时候，适用法律的规则，应该有法律依法律，无法律依据习惯和法理。例如：悼念权，它应该属亲属权的范畴，按照我国的传统习惯，亲属之间在共同尊亲属逝世的时候，应当进行祭祀、悼念，同辈亲属之间应当互为通知，共同进行。尤其是在直接奉养尊亲属的一方，有责任通知不在一起共同生活的亲属，使其能够参加对尊亲属的祭祀、悼念活动。而调整有关亲属范畴的法律只有婚姻法。就是在亲属法立法完善的国家，对这样琐细的规则也不可能囊括全部。因此，在民事立法对亲属之间、尊亲属祭祀、悼念问题上没有规定的问题上，只能依照民事法律适用的原则，适用民事习惯判决。

　　权利不能无限扩张，法律应该给道德留下空间

　　不可否认，随着我国法制建设的深入和人们法律意识的增强，公民的权利意识日益高涨。这种权利意识的增强是社会发展的必然要求。但是，没有依据进行过多的诉讼，也会使我国本来就很有限的诉讼资源更加紧张，也会不适当地扩张法官的权力。再说，法律毕竟不是万能药。调整社会规范，应该德、法并用。悼念权虽然在情理上是存在和合理的，但这一权利肯定不属于我国民事法律规定的权利。此类与道德评价、风俗习惯相关的精神人格权利的范围极大，法律不能也不应该强行地推行所有的道德权利和习惯权利。如果所有的道德都是法律权利，不仅会造成法定权利的泛滥，还会不适当地扩大法律调整的范围。就“悼念权”而言，它很难构成必须有法律调整、而且能够强制性判决支持的“人格权利”。法院如果不对权利作必要的限制，就使一些本不需要法律解决的道德问题变成法律问题。如此，不利于抑制司法权力的扩张和节约司法资源，同时也无法为道德、习惯对社会的调整留下应有和必要的空间。

　　应该允许法官在法律规定的大原则内创立一些判例法

　　为了促进法律的快速发展，尽快完善法律，与国际接轨应该是我们法律工作者迫在眉睫的紧要任务。所以，应当允许法官在法律规定的原则性条款的范围内，鼓励并支持法官根据各案的具体情况创立一些判例法，以弥补法律的空白。就此案而言，法官完全可以采用人身权的有关规定去着手解决。当然，按照“权利、义务一致”的原则，原告的悼念权除来自其他亲属的告知义务，还与其对父亲的赡养义务有直接关系。我们知道，史广清与父亲同住一个城市，自1991年至今长达10年时间里却仅看望父亲两次，此后再未向家人询问过父亲的病情，可见，其丧失悼念权与没有履行赡养法定义务也有着很大的关系。其次，原告的不知情应该是其所有知情直系亲属共同的不作为造成的，被告大哥非特定义务人，且对其父尽了主要赡养义务，并与弟弟原告多年不来往，不知其联系方式，原告在这种情况下起诉要求大哥独自承担未尽通知义务的责任，显然有悖于法律和道德，法院不应该支持。抛开案子本身来谈悼念权，关于悼念权中的知情权应有哪些人来行使，行使的合理期限、通知的具体方式和范围，有无免责条款？由于法律未做相关规定，应允许法官根据各案的具体情况酌情考虑。有关上述案例的判决，由于既考虑了情，同时还参考了道德的因素。当然，如果原告尽了赡养义务，且只有被告一个知情的直系亲属，亦即相对义务人变为惟一特定的义务人，结论当然又当别论了。(萧萧 辉子)

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